Christine Susanne Rabe/Antje Torlage* Wiedergestattung eines Gewerbes

Den Sachverhalt zum Fall finden Sie in der Ausgabe 09/2017 der Zeitschrift

DVP – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung

auf Seite 160 bis 161.

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* Dr. jur. Christine Susanne Rabe ist nebenamtliche Lehrbeauftragte an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen, Mediatorin und Geschäftsführerin der Legaxa GmbH®, www.legaxa.com. Sie ist seit Jahren in der Aus- und Fortbildung der Mitarbeiter von Kommunen und in der freien Wirtschaft tätig. Antje Torlage ist Rechtsanwältin und Mediatorin in Hannover und ebenfalls nebenamtliche Lehrbeauftragte an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Hannover.

** Die Fallkonstellation vermittelt die Grundlagen der Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage anhand eines gewerberechtlichen Falles. Der Fall ist Gegenstand des Faches Entscheidungsentwürfe III des Moduls Grundlagen des Verwaltungshandelns III, zu dem auch das Fach Wirtschaftsverwaltungsrecht im 9. Trimester Allgemeine Verwaltung der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen gehört. Die rechtlichen Ausführungen im Gutachtenteil dieser Fallbearbeitung gehen jedoch über das von den Studenten geforderte Wissen hinaus.

Ergänzungsmaterial

1. Entscheidungen, auf denen der Fall basiert:

a) Beschluss des OVG Lüneburg vom 06.01.2012, Az.: 7 LA 186 / 11
Volltext unter: https://openjur.de/u/327481.html

b) Urteil des OVG Lüneburg vom 08.09.2014, Az.: 7 LB 93/13
Volltext unter: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE140002642&psml=bsndprod.psml&max=true

c) Beschluss des BVerwG vom 02.12.2014, Az.: 8 PKH 7.14
Volltext unter: https://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.php?ent=021214B8PKH7.14.0&add_az=8+PKH+7.14&add_datum=02.12.2014

2. Entscheidung allgemein zum Begriff der Unzuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn am Beispiel eines Gastwirtes:

3. Weitergeende Literaturhinweise zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

4. Weitere Fallbearbeitungen zur Übung und Vertiefung:

LÖSUNG: Fall 9 – Christine Susanne Rabe/Antje Torlage* Wiedergestattung eines Gewerbes**

Aufgabe 1 – Gutachten¹

1. Arbeitsziel

Es ist zu prüfen, ob sich die Landeshauptstadt Hannover erfolgreichgegen die Klage des Herrn Müller verteidigen kann.

2. Art des Rechtsbehelfs

Um die Frage der Erfolgsaussichten einer Verteidigung gegen die Anträge zu beantworten, ist zunächst zu klären, welcher Rechtsbehelf von Herrn Müller im vorliegenden Fall gewählt worden ist.Herr Müller beantragt die Aufhebung der Entscheidung der Beklagten vom 23.01.2017 und die Wiedergestattung der selbständigen Gewerbeausübung. Es handelt sich dabei um eine Verpflichtungsklage in der Form einer Versagungsgegenklage i.S.v. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.2 Fraglich ist, ob diese Klage zulässig und begründet ist.

3. Zulässigkeit der Klage

Die Versagungsgegenklage ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen der Klage erfüllt sind.

3.1 Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Eine aufdrängende oder abdrängende Sonderzuweisung ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Sodann könnte der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet sein. Es müsste sich dann beim Streitgegenstand um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handeln. Streitentscheidend sind für den vorliegenden Fall Normen der Gewerbeordnung, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Diese ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, denn Verfassungsorgane sind nicht beteiligt. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.

3.2 Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage

Als statthafte Klageart könnte die Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht kommen. Dann müsste mit der Klage der Erlass eines abgelehnten, den Kläger begünstigenden Verwaltungsaktes beansprucht werden.3 Der Kläger beantragt die Wiedergestattung der selbständigen Gewerbeerlaubnis. Hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG. Da durch die Wiedergestattung der Rechtskreis des Klägers erweitert werden würde, handelt es sich auch um einen den Kläger begünstigenden Verwaltungsakt. Die Versagungsgegenklage ist daher statthaft.

3.3 Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO

Der Kläger müsste darüber hinaus klagebefugt sein. Gemäß § 42 Abs. 2. VwGO ist klagebefugt, wer die Möglichkeit geltend machen kann, durch die Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes in eigenen Rechten verletzt zu sein.4 Entsprechend der Möglichkeitstheorie ist die Möglichkeit einer Rechtsverletzung dann gegeben, wenn der Kläger einen Anspruch auf den Erlass des beantragten Verwaltungsaktes bzw. ermessensfehlerfreie Entscheidung hat und dieser Anspruch nicht erfüllt wurde.5 Hiervon ist auszugehen, wenn der Kläger auf eine mögliche Anspruchsgrundlage verweisen kann. Gemäß § 35 Abs. 6 GewO ist dem Antragsteller die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen kann sich der Kläger auf ein subjektiv öffentliches Recht auf Wiedergestattung berufen.6 Dieses könnte durch die Ablehnung des Antrages verletzt sein. Der Kläger ist damit klagebefugt.

3.4 Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO

Vor Erhebung der Versagungsgegenklage wäre mit Blick auf § 68 Abs. 2, Abs.1 Satz 1 VwGO grundsätzlich ein Vorverfahren durchzuführen. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn aufgrund einer gesetzlichen Regelung das Vorverfahren ausnahmsweise ausgeschlossen ist, vgl. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Nach § 80 Abs. 2, Abs. 1 NJG findet in Niedersachsen ein Vorverfahren nicht statt, es sein denn, es greift ein Ausnahmetatbestand des Abs. 3.
Als mögliche Anspruchsgrundlage des Klägers kommt § 35 Abs. 6 GewO in Betracht. Die Gewerbeordnung fällt nicht unter die Ausnahmen des § 80 Abs. 3 NJG. Folglich ist ein Vorverfahren im vorliegenden Fall entbehrlich.

3.5 Klagefrist, § 74 VwGO

Die Klage müsste zudem innerhalb der Klagefrist bei Gericht eingereicht worden sein. Da der Ablehnungsbescheid laut Sachverhalt mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, müsste die Klage gemäß § 74 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Ablehnungsbescheides erhoben worden sein.7
Der Ablehnungsbescheid wurde dem Kläger mittels einfachen Briefes vom 23.01.2017 übermittelt. Dieser gilt nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwGO mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben.Dies wäre der 26.01.2017.Die Klage frist berechnet sich im Weiteren nach §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Danach endete die Klagefrist am 26.02.2017, vgl. § 193 BGB. Da der 26.02.2017 ein Sonntag war,endete die Klagefrist am darauffolgenden Werktag, also am Montag, den 27.02.2017. Die Klageschrift wurde am 15.02.2017 verfasst. Wann die Klagschrift beim Verwaltungsgericht eingegangen ist, wurde im Sachverhalt zwar nicht genannt, jedoch wurde die Klage seitens des Gerichts der Behörde bereits am 22. Februar 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Die Klagefrist ist eingehalten.

3.6 Klagegegner, § 78 VwGO

Die Versagungsgegenklage ist entsprechend § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die Körperschaft zu richten, deren Behörde den Ablehnungsbescheid erlassen hat. Die Ablehnungsentscheidung wurde von der Landeshauptstadt Hannover getroffen, die auch als Beklagte in der Klageschrift genannt ist. Der Kläger hat die zutreffende Beklagte benannt.

3.7 Beteiligungsund Prozessfähigkeit

An der Beteiligungsund Prozessfähigkeit des Klägers gemäß § 61 Nr. 1 VwGO bzw. § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bestehen ebenfalls mangels anderweitiger Hinweise keine Bedenken.

3.8 Ordnungsgemäße Vertretung

Der Kläger kann sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

3.9 Zwischenergebnis

Die Versagungsgegenklage des Klägers ist zulässig. Mit Blick auf die Zulässigkeit der Klage wird sich die Behörde nicht erfolgreich gegen die Klage zur Wehr setzen können. Fraglich ist daher im Weiteren die Begründetheit der Klage.

4. Begründetheit der Klage

Die Klage ist gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet, soweit die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, also der Kläger im vorliegenden Fall einen Anspruch auf die Wiedergestattung der Gewerbeausübung hat.8 Die beantragte Wiedergestattung kann rechtmäßig erteilt werden, wenn sie dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) entspricht. Danach hat die Verwaltung auch bei begünstigenden Maßnahmen wie etwa der Erteilung einer Genehmigung das geltende Recht anzuwenden (Vorrang des Gesetzes).9 Die Verwaltung wird die Wiedergestattung aussprechen, wenn die formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und ein Anspruch auf den Verwaltungsakt besteht, da es sich bei § 35 Abs. 6 GewO um eine gebundene Entscheidung handelt.10

4.1. Anspruchsgrundlage

Als Anspruchsgrundlage für die Wiedergestattung der Gewerbeausübung kommt § 35 Abs. 6 S. 1 GewO in Betracht.

4.2. Formelle Anspruchsvoraussetzungen

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts sind erfüllt, wenn die zuständige Behörde tätig wird und ein ggf. erforderlicher Antrag gestellt wurde.

4.2.1 Zuständigkeit

Die Landeshauptstadt Hannover müsste sachlich und örtlich zuständig sein.
Sachlich zuständig für die Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit nach § 35 Abs. 6 GewO sind nach § 155 Abs. 2 GewO, § 1 Abs. 1 ZustVO-Wirtschaft i.V.m. Nr. 1 der Anlage zu § 1 Abs. 1 ZustVO-Wirtschaft u.a. die kreisfreien Städte.11 Die Landeshauptstadt Hannover hat gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 NKomVG die Rechtsstellung einer kreisfreien Stadt. Sie ist mithin für die Erteilung der Wiedergestattung sachlich zuständig.
Die örtliche Zuständigkeit der Landeshauptstadt Hannover folgt aus § 35 Abs. 7 Satz 1 GewO. Danach ist die Behörde zuständig, in deren Bezirk der Gewerbetreibende das Gewerbe ausüben möchte.
Der Kläger beabsichtigt, sich innerhalb des Gebietes der Landeshauptstadt Hannover als selbständiger Gebäudeenergieberater zu betätigen. Die Landeshauptstadt Hannover ist also auch örtlich zuständig.

4.2.2 Antragserfordernis

Die Wiedergestattung des Gewerbes setzt einen schriftlichen oder elektronischen Antrag an die zuständige Behörde voraus, § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO. Der Kläger hat sich mit einem Schreiben vom 05.01.2017 an die sachlich und örtlich zuständige Landeshauptstadt Hannover gewandt. Damit liegt ein schriftlicher Antrag an die zuständige Behörde vor.

4.2.3 Zwischenergebnis

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt.

4.3 Materielle Anspruchsvoraussetzungen

Neben den formellen Anspruchsvoraussetzungen müssen auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.

4.3.1 Tatbestand

Nach § 35 Abs. 6 GewO ist die Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit i.S.d. § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr vorliegt.12 Die Entscheidung darüber fordert – wie die Gewerbeuntersagung – eine Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers – hier des Klägers – nach Wiederaufnahme der gewerblichen Tätigkeit. Diese muss prospektiv, d.h. bezogen auf eine mögliche Gefährdung des redlichen Geschäftsverkehrs in der Zukunft begründet werden, wobei in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten als Indiz gewertet werden kann. Zu beachten ist lediglich, dass durch die Gewerbeuntersagung und ihre Aufrechterhaltung nicht das ursprüngliche Fehlverhalten sanktioniert werden soll. Aus der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) folgt, dass niemand länger von der Gewerbeausübung ferngehalten werden darf, als dies durch die überwiegenden Interessen der Allgemeinheit geboten ist. Auf die Wiedergestattung besteht daher ein Rechtsanspruch, wenn etwa die den Untersagungsbescheid tragenden Gründe inzwischen weggefallen sind13 oder es inzwischen an der Verhältnismäßigkeit des Fortbestehens der Untersagung mangelt. 14
Zu klären ist zunächst, ob die den Untersagungsgrund tragenden Gründe inzwischen weggefallen sind.
Die Untersagung der Ausübung des Gewerbebetriebes „Elektroinstallation“ sowie eines jeden weiteren Gewerbes wurde gleich aus mehreren Gründen ausgesprochen. Zum einen hatte der Kläger über einen längeren Zeitraum seine steuerrechtlichen Verpflichtungen vernachlässigt und erhebliche Steuerrückstände angehäuft. Zum anderen war er wirtschaftlich leistungsunfähig.
Wie eine Auskunft des Finanzamtes Hannover vom 17.01.2017 ergeben hat, haben sich die Steuerrückstände auf 148.060,05 € erhöht. Damit haben sich die Steuerrückstände im Vergleich zu 1990 mehr als verdoppelt. Eine erneute Nachfrage hat ergeben, dass sich die Rückstände inzwischen auf ca. 170.000,– € belaufen. Hinsichtlich der Steuerrückstände hat sich die Situation nicht verbessert, sondern sogar noch deutlich verschlechtert.
Unabhängig von den Steuerrückständen war der Kläger aber auch insgesamt wirtschaftlich leistungsunfähig. Zu diesem Aspekt haben die Ermittlungen ergeben, dass ein letzter – erfolgloser – Vollstreckungsversuch im August 2015 stattgefunden hat. Der Kläger schuldet ferner auch Schornsteinfegergebühren in Höhe von 137,50 € und Grundabgaben in Höhe von 1.320,52 €. In der Klageschrift räumt der Kläger ein, am 06.08.2015 erneut eine eidesstattliche Versicherung über sein Vermögen abgegeben zu haben und seit dem Jahr 2001 arbeitslos zu sein.
Damit ist der Kläger nach wie vor wirtschaftlich leistungsunfähig. Die den ursprünglichen Untersagungsgrund tragenden Gründe sind daher bis heute nicht weggefallen, so dass der Kläger als wirtschaftlich leistungsunfähig anzusehen ist.

Der Kläger macht weiterhin geltend, dass er die Wiedergestattung nicht für einen Elektroinstallationsbetrieb beansprucht, sondern für die Tätigkeit als selbständiger Gebäudeenergieberater. Er verweist darauf, dass er lediglich eine eigene Dienstleistung anbieten möchte, für die er keine Waren ankaufen müsse. Aufgrund seines Alters habe er keine Aussichten mehr, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu bekommen. Er könne nur dann seine Schulden tilgen, wenn er die Chance bekäme, eine Gewerbetätigkeit wieder aufzunehmen. Im Übrigen habe er die erforderliche Qualifikation, da er die Prüfung zum Gebäudeenergieberater bestanden habe. Das er nach wie vor Schulden habe, liege lediglich daran, dass ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht durchgeführt worden sei. Zudem sei die erneute Eidesstattliche Versicherung nur deswegen notwendig geworden,weil seine Ehefrau vorübergehend arbeitslos geworden sei, was zu erneuten finanziellen Engpässen geführt habe.

Hierzu ist anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des BVerwG die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraussetzt, sondern lediglich an objektive Tatsachen anknüpft, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Auf den Grund für die Entstehung der Schulden und für die Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflicht kommt es nicht an.15
Insofern sind die vom Kläger vorgetragenen Gründe rechtlich unerheblich. Sie können daher zu keiner anderen Bewertung führen.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Kläger kein schlüssiges, Erfolg versprechendes Sanierungskonzept vorgelegt hat. Auf die Tragfähigkeit und die Erfolgsaussichten eines Sanierungskonzepts kommt es aber gerade an.16 Die Verbindlichkeiten des Klägers sind im Gegenteil jedoch deutlich gestiegen. Es ist daher im Ergebnis nicht möglich, eine positive Prognoseentscheidung zu treffen. Diese wäre aber Voraussetzung für eine Wiedergestattung der Gewerbetätigkeit.

Die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung müsste davon unabhängig aber auch immer noch verhältnismäßig sein, wie das OVG Lüneburg entschieden hat.17
Eine Unverhältnismäßigkeit könnte sich dann ergeben, wenn einerseits die Untersagungsverfügung einen langen Zeitraum zurückliegt und gleichzeitig der Antragsteller beispielsweise ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept vorlegt, auf dessen Grundlage eine Konsolidierung der Vermögensverhältnisse und die Überwindung der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit realistisch erscheint.18
Zwar liegt die Untersagungsverfügung im vorliegenden Fall mehrere Jahrzehnte zurück. Allein aus dem Zeitablauf rechtfertigt sich jedoch keine Unverhältnismäßigkeit, zumal sich die wirtschaftliche Situation des Klägers weiterhin verschlechtert hat und er weiterhin leistungsunfähig ist. Ein Erfolg versprechendes Sanierungskonzept kann der Kläger nicht vorweisen. Die schlichte Behauptung des Klägers, nach der Wiedergestattung könne er seine Schulden zurückzahlen, ist durch nichts belegt. Konkrete Anhaltspunkte, wie dem Kläger die Konsolidierung gelingen soll, sind nicht ersichtlich. Daher ist die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung auch nicht unverhältnismäßig.

4.3.2 Zwischenergebnis

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen auf Wiedergestattung der Gewerbeerlaubnis liegen nicht vor. Damit hat der Kläger keinen Anspruch auf Wiedergestattung der Gewerbeerlaubnis gem. § 35 Abs. 6 GewO.

4.3.3 Gesamtergebnis

Die Klage des Herrn Müller ist zulässig, aber unbegründet. Aus den gleichen Gründen, aus denen der Hauptsacheantrag unbegründet ist, ist auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Neubescheidung seines Antrages beansprucht, unbegründet.19

5. Zweckmäßigkeitserwägungen

Da die Klage unbegründet ist, sollte zur Vermeidung prozessualer Nachteile innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist eine Klageerwiderung bei Gericht eingereicht werden. Es sollte beantragt werden, die Klage insgesamt abzuweisen.

Aufgabe 2 – Klageerwiderung *20

Fussnoten