Fall 22 – Die Drogenszene

Die Drogenszene** – Holger Weidemann* – Online-Fallbearbeitung***

Den Sachverhalt zum Fall finden Sie in der Ausgabe 08/2022 der Zeitschrift

DVP – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung auf Seite S. 344 f.

Sollten Sie noch nicht Abonnent der DVP sein, so können Sie hier ein Abonnement bestellen.

* Prof. Holger Weidemann war viele Jahre Vizepräsident der Kommunalen Hoch
schule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN).

** Der Sachverhalt ist abgedruckt in der Deutschen Verwaltungspraxis, Heft
8/2022, S. 344 f.

Inhaltsverzeichnis

A. Lösungshinweise zur gutachtlichen Bearbeitung der Aufgabe 1 (S. 1 ff.)
B. Bescheidentwurf – Aufgabe 2 (S. 5 ff.)
C. Auszug aus dem NGastG (§§ 1–5)
D. Auszug aus dem NJG (§ 80)
E. Vertiefungshinweise

(A) Aufgabe 1 Lösungshinweise
1. Arbeitszielbestimmung

Zu untersuchen ist, ob die Stadt Oldenburg (Niedersachsen) gegen­ über Frau Sommer Maßnahmen mit dem Ziel anordnen kann, dass die weitere Ausübung des Gaststättengewerbes unterbunden wird. Nach den Vorgaben des Sachverhalts geht es darum, dass sie – nach Auffassung der Stadt Oldenburg – als unzuverlässig einzustufen ist. Damit ist primäres Ziel der Verwaltung nicht, allein den Betrieb der strittigen Gaststätte (Gleis 1 in der Bahnhofsstraße) zu unter­ binden, sondern eine unzuverlässige Person von der Ausübung des Gaststättengewerbes fern zu halten. Es geht damit nicht primär um eine Schließungsanordnung im Hinblick auf den Betrieb der Gast­ stätte Gleis 1 in Oldenburg, sondern um eine (grundlegende) Un­ tersagungsanordnung im Hinblick auf die Ausübung des Gaststät­ tengewerbes. (Weitere) Konsequenz einer derartigen Anordnung wäre zudem, dass Frau Sommer das Gleis 1 nicht mehr rechtmäßig betreiben dürfte.1

 

2. Rechtmäßigkeit

Die geplante Untersagungsanordnung ist dann rechtmäßig, wenn sie dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit entspricht (Art. 20 Abs. 3 GG). Sie darf in formeller und materieller Hinsicht nicht an Rechts­ mängeln leiden (Vorrang des Gesetzes). Da aus Sicht von Frau Sommer, die Adressatin der beabsichtigten Maßnahme sein wird, ein eingreifender Verwaltungsakt erlassen werden soll, benötigt die Stadt Oldenburg für ihr Handeln eine Ermächtigungsgrundlage (Vorbehalt des Gesetzes).2

2.1 Ermächtigungsgrundlage

Es ist zu klären, welche Rechtsgrundlage hier in Betracht kommt. Es geht um eine Maßnahme, die im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Lokals steht. Hier könnte eine Regelung aus dem Niedersäch­ sischen Gaststättengesetz (NGastG) zum Tragen kommen. Nach § 1 Abs. 1 NGastG gilt für das Betreiben eines Gaststättengewerbes die­ ses Gesetz. Zu klären ist daher, ob die Aktivitäten von Frau Sommer vom NGastG erfasst werden. Frau Sommer würde nach § 2 Abs. 3 ein Gaststättengewerbe betreiben, wenn sie gewerbsmäßig Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle anbietet und der Betrieb jedermann oder aber bestimmten Personenkreisen zu­ gänglich ist. Sie ist die Betreiberin der Gaststätte. Nach den Sachver­ haltsvorgaben kann davon ausgegangen werden, dass sie zumindest Getränke zum Verzehr in den Räumen der Gaststätte und damit zum Verzehr an Ort und Stelle anbietet.3 Da keine Hinweise über Zu­ gangsbeschränkungen zum Lokal ersichtlich sind, ist davon auszuge­ hen, dass der Betrieb auch jedermann zugänglich ist. Die Gaststätte muss gewerbsmäßig betrieben werden.4 Ein Gewerbe im Sinne des Gewerberechts ist jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielungs­ absicht und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit. Zudem darf es sich nicht um Urproduktion, die Ausübung sog. freier Berufe5 und die bloße Verwaltung eigenen Vermögens handeln.6 Das Betreiben einer Gaststätte ist nicht generell verboten. Vielmehr bringt gerade das NGastG zum Ausdruck, dass es sich um eine generell zugelasse­ne Tätigkeit handelt. Auch übt Frau Sommer diese Tätigkeit schon eine gewisse Zeit aus, zumal sie den Betrieb im vergangenen Jahr übernommen hat und noch heute weiter betreibt. Auch ist die Ge­ winnerzielungsabsicht zu erkennen. Sie verfolgt mit ihrer Tätigkeit die (subjektive) Absicht, einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erwirtschaften, der zu einem nennenswerten Überschuss über den Ausgleich der eigenen Aufwendungen hinausführt.7 Frau Sommer will aus den Überschüssen des Gaststättenbetriebes (wohl) ihren Lebensunterhalt bestreiten. Auch ist davon auszugehen, dass Frau Sommer das Lokal auf eigene Rechnung und unter Übernahme des Unternehmerrisikos betreibt. Sie handelt damit auch selbstständig. Anhaltspunkte dafür, dass die Negativ­Merkmale des Gewerbebe­ griffes zum Tragen kommen, sind nicht ersichtlich. Daher betreibt Frau Sommer die Gaststätte auch gewerbsmäßig. Frau Sommer be­ treibt damit ein Gaststättengewerbe i.S.d. § 1 Abs. 1 und 3 NGastG. Da auch keine Ausnahmen nach § 1 Abs. 4 NGastG vorliegen, fin­ den für das Betreiben der Gaststätte Gleis 1 in Oldenburg durch Frau Sommer grundsätzlich die Vorschriften des NGastG Anwendung.

Ausdrücklich bestimmt aber § 1 Abs. 2 NGastG, dass die Vorschrif­ ten der Gewerbeordnung (GewO) Anwendung finden, soweit die­ ses Gesetz nichts anders bestimmt. Zwar sieht § 5 Abs. 1 Satz 1 NGastG bestimmte Eingriffsbefugnisse zum Schutz der Gäste vor, doch geht es vorliegend nicht um die Ausräumung einzelner Fehl­ entwicklungen, die durch entsprechende gaststättenrechtliche An­ ordnungen korrigiert werden könnten, sondern um die anhaltende Unzuverlässigkeit des Gaststättenbetreiberin. Das NGastG enthält aber keine Rechtsgrundlage, um einer unzuverlässigen Gaststätten­ betreiberin die weitere Gewerbeausübung zu untersagen. Insoweit ist auf die Vorschriften der Gewerbeordnung zurückzugreifen. Da es sich bei dem Gaststättengewerbe um eine erlaubnisfreie Tätigkeit handelt8 kommt als Ermächtigungsgrundlage § 35 Abs. 1 Gewerbe­ ordnung (GewO) i.V.m. § 1 Abs. 2 NGastG in Betracht.9

2.2. Formelle Rechtmäßigkeit

Der Verwaltungsakt ist formell rechtmäßig, wenn er hinsichtlich der Zuständigkeit, des Verfahrens und/oder der Form keine Rechts­ mängel aufweist.

2.2.1 Zuständigkeit

Im Hinblick auf den Bearbeitungshinweis Nr. 2 können Ausführungen zur Zuständigkeit entfallen.

2.2.2 Verfahren

Nach § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)10 ist vor Er­ lass eines Verwaltungsakts,der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, ein Anhörungsverfahren durchzuführen, sofern nicht eine Ausnahme
(Abs. 2 oder 3) greift.Die geplante Gewerbeuntersagung ist ersichtlich ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG. Dieser Verwaltungsakt soll an Frau Sommer gerichtet werden. Sie ist damit nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG Beteiligte, da sie diejenige ist, an die der Verwaltungsakt gerichtet wird.Ein Eingriff in ihre Rechte ist ebenfalls beabsichtigt,da ihre bisherige Rechtsstellung, zu ihrem Nachteil verändert wird.11 Der beabsichtigte Verwaltungsakt greift zumindest in die Gewerbefreiheit (vgl. auch § 1 Abs. 1 GewO)12ein, die es ermöglicht, ohne besondere Zulassung ein Gaststättengewerbe auszuüben. Zudem ist die Berufs­ freiheit aus Art. 12 Grundgesetz betroffen.

Ausnahmen nach § 28 Abs. 2 oder 3 VwVfG sind nicht ersichtlich.

Im Hinblick auf die Kritik des Rechtsanwalts ist zu klären, ob bereits ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahrens durchgeführt worden ist. Das Anhörungsverfahren ist dann nach § 28 Abs. 1 VwVfG ordnungsgemäß durchgeführt worden, wenn die Beteiligte über den erheblichen Sachverhalt und die beabsichtigte Maßnahme infor­ miert wurde und ihr eine ausreichende Frist zur Äußerung einge­ räumt worden ist. Zu klären ist daher zunächst, ob Frau Sommer über die für die beabsichtigte Entscheidung erheblichen Tatsachen informiert wurde. Dies ist geschehen, denn es wurden die Tatsachen mitgeteilt, die eine Unzuverlässigkeit von Frau Sommer begründen. Nicht erforderlich ist es jedoch, bereits im Zuge des Anhörungs­ verfahrens die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die geplante Verwaltungsentscheidung zu benennen. Insoweit ist die Kritik des Rechtsanwalts unzutreffend. Fraglich ist aber, ob Frau Sommer die (jetzt) beabsichtige Maßnahme mitgeteilt worden ist. Ihr muss auf­ grund der Anhörung klar sein, was die Behörde beabsichtigt und wozu sie sich äußern kann.13 Das ist hier zweifelhaft. In dem Anhö­ rungsschreiben vom 14.7.2022 wird als voraussichtliche Maßnahme die „Schließung der Gaststätte“ genannt. Vorstehend geht es aber nicht nur um Schließung der Gaststätte Gleis 1, sondern um eine umfassendere gewerberechtliche Untersagungsanordnung. Diese Anordnung geht über die Schließung einer Gaststätte hinaus. Es handelt sich also um eine deutlich einschneidendere Maßnahme gegenüber Frau Sommer. Es soll daher ein anderer, als der zunächst angekündigte, Verwaltungsakt erlassen werden. Damit liegt bisher kein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren vor.14

Dieser Mangel kann aber behoben werden, wenn ein erneutes Anhö­ rungsverfahren durchgeführt und Frau Sommer (auch) die geplante Gewerbeuntersagung mitgeteilt würde. Zudem müsste eine ange­ messene Frist für eine Äußerung eingeräumt werden.

2.2.3 Zwischenergebnis

Unter der Voraussetzung, dass noch ein ordnungsgemäßes Anhö­ rungsverfahren durchgeführt wird, wäre der geplante Verwaltungs­ akt insoweit formell rechtmäßig.

2.3 Materielle Rechtmäßigkeit

Der geplante Verwaltungsakt wäre materiell rechtmäßig, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorlägen und die Behörde die richtige Rechtsfolge ziehen würde.15

2.3.1 Tatbestand

2.3.1.1 Untersuchung der tatbestandlichen Voraussetzungen

Tatbestandliche Voraussetzung für die Gewerbeuntersagung nach
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist, dass ein Gewerbe ausgeübt,Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit der Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit16 erforderlich ist.

⦁ Frau Sommer übt das Gaststättengewerbe und damit ein Gewer­ be17 im Sinne der GewO auch tatsächlich aus, da ihr Lokal auch jetzt noch jedermann zugänglich ist.
⦁ Ferner müssen Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit von Frau Sommer in Bezug auf das Gewerbe dartun. Tatsachen
sind dem Beweis zugängliche Geschehnisse. Hierzu zählen die Erkenntnisse des Ordnungsamtes, dass in dem Lokal Gleis 1 Drogen verkauft und konsumiert werden. Bei wiederholten Überprüfungen in den vergangenen Wochen wurden diese Ak­ tivitäten festgestellt. Nach Einschätzung der örtlichen Polizei hat sich dieses Lokal zwischenzeitlich zu einem festen Bestand der Drogenszene entwickelt. Die vorliegenden Tatsachen haben zu­ dem einen unmittelbaren Bezug zum ausgeübten Gaststättenge­ werbe. Der Verkauf und Konsum vollzieht sich in der Gaststätte. Auch können sich diese Tatsachen auf eine mögliche Unzuver­ lässigkeit von Frau Sommer auswirken.
⦁ Weitere Voraussetzung ist, dass die Gewerbetreibende Sommer unzuverlässig ist. Unzuverlässig ist diejenige Person, der nach dem Gesamteindruck ihres Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, das Gewerbe in Zukunft im Einklang mit den Gesetzen zu führen oder nicht willens oder in der Lage ist, die beruflichen Pflichten zu erfüllen.18 Das NGastG formuliert nun in § 4 zwei Regelbeispiele, die eine Unzuverlässigkeit begründen könnten. Diese kommen hier aber nicht zum Tragen, da lediglich alkohol­ bedingtes Fehlverhalten erfasst wird. Durch die ausdrückliche Gesetzesformulierung „… insbesondere …“ wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich hier nicht um einen abschließenden Ka­ talog handelt. Auch weitere Fallgruppen einer möglichen Un­ zuverlässigkeit können zum Tragen kommen.19 Zwar ist nicht bekannt, dass Frau Sommer Drogen verkauft, doch könnte es sein, dass sie durch ihr Verhalten der Begehung von Straftaten Vorschub leistet. Der Gaststättenbetrieb darf keinen Raum für strafbare Handlungen bieten.20 Die unerlaubte Veräußerung von Drogen, wie sie hier erfolgt, stellt eine Straftat im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (vgl. §§ 29 ff.) dar. Bei einem Ver­ dacht von entsprechenden Rechtsverstößen muss die Gewer­ betreibende ernsthaft und nachhaltig ihren Aufsichtspflichten nachkommen. Sie muss alles tun, was in ihren Kräften steht, um derartig unrechtmäßige Handlungen zu unterbinden. Neben einem möglichen Verweis von Kunden kann auch eine enge Zu­ sammenarbeit mit der Kommune bzw. der Polizei geboten sein. Obgleich Frau Sommer von der Ordnungsverwaltung auf die Missstände in ihrem Lokal hingewiesen wurde, hat ihre Maß­ nahme, Aufhängung eines Hinweisschildes mit der Aufschrift
„Drogen haben keinen Zutritt“, zu keinem nachhaltigen Erfolg geführt. Das Lokal ist weiterhin Ort für einen Drogenumschlag, wie die Ortsbesichtigung am 7.7.2022 zeigte. Eine Unzuver­ lässigkeit ist aber nur dann anzunehmen, wenn eine tatsachen­ gestützte Prognoseentscheidung21 ergibt, dass auch zukünftig mit einem Fehlverhalten zu rechnen ist. Davon ist vorliegend auszugehen. Frau Sommer bringt zum Ausdruck, dass sie nicht wisse, ob in ihrem Lokal tatsächlich Drogen verkauft und (an­ schließend) konsumiert werden; so die Einlassung der Rechts­ anwältin im Schreiben vom 3.8.2022. Auch fühlt sie sich nicht verantwortlich für ein Fehlverhalten ihrer Kunden. Im Hinblick auf die wiederholten Gespräche zwischen Frau Sommer und Vertretern der Ordnungsverwaltung im April, Mai, Juni und Juli dieses Jahres, sind diese Einlassungen schon sehr überraschend. Frau Sommer bringt damit auch zum Ausdruck, dass sie auch künftig keine Veranlassung sehen wird, aktiv den Drogenmiss­ brauch zu unterbinden. Damit ist nach allgemeiner Lebenser­ fahrung davon auszugehen, dass die Gefährdungslage auch künf­ tig bestehen wird. Frau Sommer ist damit als unzuverlässig im Sinne des Gewerberechts einzustufen.
⦁ Die Gewerbeuntersagung muss aber auch zum Schutz der Allge­ meinheit erforderlich sein. Schutzgüter der Allgemeinheit sind überragend wichtige Rechtsgüter, wie z.B. Leben, Gesundheit und Wahrung der Rechtsordnung (Stichwort: Vermeidung von erheblichen Straftaten). Hier geht es u.a. um den Gesundheits­ schutz von Kunden der Dealer, da der Konsum von Drogen die Gesundheit erheblich zu schädigen vermag. Auch soll die All­ gemeinheit vor der Begehung von Straftaten geschützt werden. Die Strafbewährung des Betäubungsmittelgesetzes zeigt, ausge­ hend von dem vorgesehen Strafrahmen, dass ein entsprechender Rechtsverstoß eine Straftat von erheblichem Gewicht darstellt. Die Gewerbeuntersagung muss aber auch erforderlich sein. Mit dieser Anforderung bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Gewerbeuntersagung die ultima ratio ist.22 Die Erforder­ lichkeit würde dann nicht vorliegen, wenn es mildere, gleich geeignete Mittel geben würde, um die Gefahren, die von dem unveränderten Weiterbetrieb des Gaststättengewerbes ausge­ hen würden, verhindern zu können. Derartige Mittel sind aber nicht ersichtlich. So reichen verstärkte Kontrollen nicht aus, wie die bisherige Entwicklung bereits gezeigt hat. Auch kommt als milderes Mittel nicht die Schließung des Lokals Gleis 1 in Be­ tracht. In diesem Falle könnte eine unzuverlässige Person, hier Frau Sommer, an derer Stelle erneut eine Gaststätte eröffnen und betreiben. Würde es zu einem erneuten Betrieb einer Gaststätte an anderer Stelle kommen, hätte die (dann) zuständige Behörde auf die entsprechende Anzeige hin (§ 2 Abs. 1 Satz 1 NGastG), unverzüglich nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NGastG die Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden zu überprüfen. Die Behörde hätte dann die notwendigen rechtlichen Schritte zu veranlassen, um einen Gaststättenbetrieb durch Frau Sommer zu verhindern. Da ein milderes Mittel nicht in Sicht ist, kommt nur eine Gewerbeunter­ sagung in Betracht. Die Untersagung ist aber auf den Bereich des Gaststättengewerbes zu begrenzen. Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte für eine generelle Gewerbeuntersagung.

2.3.1.2 Zwischenergebnis

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO liegen vor.

2.3.2 Rechtsfolge

Die Ermächtigungsgrundlage sieht auf der Rechtsfolgeseite die sog. gebundene Verwaltung vor. Soweit der Tatbestand der Ermächti­ gungsgrundlage erfüllt ist, ist zwingend die Gewerbeuntersagung auszusprechen.

2.3.3 Zwischenergebnis

Das geplante (gaststättenrechtliche) Gewerbeuntersagung ist auch materiell rechtmäßig.

3. Entscheidungsvorschlag

3.1 Entscheidung

1. Die noch notwendige ordnungsgemäße Anhörung ist nachzu­ holen. Soweit sich keine neuen Tatsachen oder sonstigen Er­ kenntnisse ergeben, ist nachfolgende Entscheidung (Ziff. 3.2) zu treffen.
2. Gegenüber Frau Sommer wird eine Gewerbeuntersagung, bezo­ gen auf das Gaststättengewerbe, angeordnet.

3.2. (Weitere) formelle Aspekte

a) Form des Verwaltungsakts

aa) Schriftlichkeit und äußere Gestaltung
Weder das NGastG noch die GewO stellen Anforderungen hin­

sichtlich der Form des vorgesehenen Verwaltungsakts. Die Stadt Ol­ denburg entscheidet daher nach pflichtgemäßem Ermessen, in wel­ cher Weise sie den Verwaltungsakt erlassen will. Nach § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG kann der Verwaltungsakt schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Hier empfiehlt sich aus Beweissicherungsgründen die Schriftform. Sodann muss die äußere Gestaltung des Verwaltungsaktes den Vorgaben des § 37 Abs. 3 VwVfG genügen.

bb) Begründung
Grundsätzlich sind nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG schriftliche Verwaltungsakte mit einer Begründung zu versehen, sofern keine Ausnahme nach Abs. 2 greift. Eine Ausnahme ist nicht ersichtlich. Damit muss dieser Verwaltungsakt mit einer Begründung versehen werden. Die Begründung muss den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG entsprechen.

b) Rechtsbehelfsbelehrung
Nach § 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG23 ist einem schriftlichen Verwal­ tungsakt, der der Anfechtung unterliegt, eine Rechtsbehelfsbelehrung beizufügen. Hier soll ein schriftlicher Verwaltungsakt erlassen werden. Auch unterliegt dieser der Anfechtung. Damit ist eine Rechtsbehelfs­ belehrung beizufügen. Diese Belehrung muss den Anforderungen des § 58 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) genügen. Zur Nennung der Mindestbestandteile einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung gehört auch der Hinweis auf den maßgeb­ lichen Rechtsbehelf. Als Rechtsbehelf könnte die Anfechtungskla­ ge in Betracht kommen. In einem möglichen Klageverfahren käme nach § 42 Abs. 1 VwGO dann eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) in Betracht, wenn der Betroffene die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehren würde und nicht zuvor ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO vorgeschaltet wäre. Ziel einer möglichen Klage wäre die Aufhebung der Gewerbeuntersagung und damit eines Verwaltungsakts i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG. Damit wäre im Klageverfahren eine Anfechtungsklage zu erheben. Hier könnte aber zunächst die Durchführung eines Vorverfahrens geboten sein. So be­ stimmt § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO, dass regelmäßig vor Erhebung einer Anfechtungsklage die Recht­ und Zweckmäßigkeit des Verwal­ tungsakts in einem Vorverfahren zu überprüfen ist.24 Ausnahmsweise kann nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 VwGO von der Durchführung eines Vorverfahrens abgesehen werden, wenn dies durch Gesetz be­ stimmt ist. Ein entsprechender Ausschluss des Vorverfahrens könnte durch § 80 Nds. Justizgesetz (NJG) bestimmt worden sein. Nach 80 Abs. 1 NJG entfällt vor Erhebung der Anfechtungsklage regelmäßig ein Vorverfahren, es sein denn, es greift eine Ausnahme nach Abs. 3. Das NGastG und auch die GewO haben keine Aufnahme in den Ausnahmekatalog des Absatzes 3 gefunden. Damit wäre unmittelbar Klage zu erheben. In der Rechtsbehelfsbelehrung ist also die Klage als möglicher Rechtsbehelf aufzunehmen. So kann die Klagefrist nach § 74 VwGO auf einen Monat begrenzt werden.

c) Zwischenergebnis
Der beabsichtigte Verwaltungsakt entspricht somit (auch) allen wei­ teren formellen Voraussetzungen.

3.3 Wirksamkeit/Bekanntgabe

Zu ihrer Wirksamkeit bedürfen Verwaltungsakte der Bekanntga­ be nach § 43 Abs. 1 VwVfG.25 Es ist zweckmäßig, den schriftli­chen Verwaltungsakt zuzustellen (§ 41 Abs. 5 VwVfG, § 1 Abs. 1 NVwZG,26 § 2 VwZG). Es bietet sich hier die Zustellung im vereinfachten Verfahren mittels Empfangsbekenntnis nach § 5 Abs. 4 VwZG an. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zustel­ lung zwingend an die bevollmächtigte Rechtsanwältin zu richten ist, da sie eine schriftliche Vertretungsvollmacht vorgelegt hat (vgl.
§ 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG).

(B) Aufgabe 2 Abschließender Bescheid27
Stadt Oldenburg
Der Oberbürgermeister
Schlossplatz 2 * 33441 Oldenburg

1.) Gegen Empfangsbekenntnis28 abgesandt: 19.8.2022
Rechtsanwältin Dr. Marlies Köhnken Schlossplatz 4
33441 Oldenburg

Ihr Zeichen Ihre Nachricht Mein Zeichen Sachbearbeitung Kontaktmöglichkeit Datum
17/9-22 Herr Kruse 0441 163 2244 18.8.2022
Kruse@Oldenburg-t-online.de

Ausübung des Gaststättengewerbes
Meine Schreiben vom 14.7.2022 und 8.8.2022* und Ihre Schrei- ben vom 5.8.2022 und 16.8.2022*29

Sehr geehrte Frau Dr. Köhnken,

1. hiermit untersage ich Ihrer Mandantin, Frau Sybille Sommer, Rosenallee 24, 33441 Oldenburg mit sofortiger Wirkung die weitere selbstständige Tätigkeit als Betreiberin des Gaststättengewerbes.
2. Die sofortige Vollziehung der Anordnung zu 1 ordne ich an.
3. Wird das Verbot von Ihrer Mandantin nicht beachtet, werde ich ihr gegenüber ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € festsetzen, was ich hiermit androhe.
4. Die Kosten des Verfahrens hat Ihre Mandantin zu tragen.

Begründung: Zu 1:
Ihre Mandantin betreibt in Oldenburg, Bahnhofstraße 21, die Gaststätte Gleis 1. Sie hat im vergangenen Jahr dieses Lokal über­nommen. Ermittlungen der Ordnungsverwaltung ergaben, dass in diesem Lokal Drogen verkauft und von den Käufern vor Ort kon­ sumiert werden. Nach Einschätzung der Polizei hat sich dieses Lo­ kal zu einem festen Bestandteil der Drogenszene entwickelt. Diese unerfreuliche Entwicklung ist Ihrer Mandantin mitgeteilt worden. Zudem wurde sie aufgefordert, Maßnahmen zu ergreifen, um die­ se Missstände abzustellen. Die Ortsbesichtigung am 7.7.2022 hat leider ergeben, dass die Verhältnisse sich nicht geändert haben. Mit meinen Schreiben vom 14.7.2022 und 8.8.2022 habe ich auf diese Situation hingewiesen und mit dem letzten Schreiben angekün­ digt, dass Ihre Mandantin mit einer Gewerbeuntersagung rechnen müssen. Sie haben für Ihre Mandantin mitgeteilt, dass diese nicht beurteilen könne, ob in dem Lokal tatsächlich Drogen verkauft und konsumiert werden. Sie fühle sich auch nicht für ein mögliches Fehlverhalten ihrer Kunden verantwortlich. Zudem habe sie mit dem Hinweisschild „Drogen haben keinen Zutritt“ die notwendi­ gen Maßnahmen ergriffen, um einer möglichen Fehlentwicklung vorzubeugen.

Die in Ziffer 1 ausgesprochene Gewerbeuntersagung stützt sich auf
§ 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO)30 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Niedersächsisches Gaststättengesetz (NGastG).31 Danach bin ich verpflichtet, Ihrer Mandantin die weitere Ausübung des Gaststättengewerbes zu untersagen, weil Tatsachen belegen, dass sie als Gewerbetreibende unzuverlässig ist und die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich ist.

Ihre Mandantin ist unzuverlässig, da sie nicht die Gewähr dafür bietet, in Zukunft das Gaststättengewerbe auszuüben. Unzuverlässig ist diejenige Gewerbetreibende, die nicht willens oder aber nicht in der Lage ist, in Zukunft ihre beruflichen Pflichten zu erfüllen. Die Gewerbetreibenden haben darauf zu achten, dass der Gaststätten­ betrieb im Ganzen ordnungsgemäß geführt wird. Zu den Berufs­ pflichten gehört es auch, ggf. notwendige Maßnahmen zu ergreifen, um das Auftreten von Missständen zu verhindern. Diese Pflicht umfasst alles zu tun, was in den Kräften eines Gewerbetreibenden steht, um diese unzulässigen Handlungen zu verhindern; wie die weitere Entwicklung auch gezeigt hat. Ihre Mandantin hätte deut­ lich aktiver tätig werden müssen, um strafbare Handlungen und den Drogenkonsum zu unterbinden. Das Aushängen des Hinweisschil­ des reicht in keiner Weise aus, um die angesprochenen Missstände zu unterbinden. Ihre Mandantin hat vielmehr eine Verantwortung für ein Fehlverhalten von Gästen abgelehnt. An dieser Position hat sie festhalten, obgleich sie in verschiedenen Gesprächen durch Mitarbeiter der Ordnungsverwaltung auf ihre Berufspflichten hin­ gewiesen worden war. Sie ist damit (auch) ihrer Aufsichtspflicht nicht nachgekommen. Da Ihre Mandantin keine ernsthaften und nachhaltigen Anstrengungen unternimmt, um die Missstände in ihrem Gaststättenbetrieb zu unterbinden, lässt deren Verhalten nur den Schluss zu, dass sie auch in Zukunft nicht die Einhaltung der Rechtsordnung in ihrem Gaststättenbetrieb gewährleisten kann. Damit wird Ihre Mandantin auch künftig das Gaststättengewerbe nicht ordnungsgemäß ausüben.

Die Untersagung ist zudem zum Schutze der Allgemeinheit erfor­ derlich, da ein milderes Mittel nicht in Betracht kommt, um die ordnungsgemäße Ausübung des Gaststättengewerbes durch Ihre Mandantin zu gewährleisten.

Ausdrücklich weise ich darauf hin, dass der vorliegende Bescheid auch in formeller Hinsicht rechtmäßig ist.32 Das nach § 28 Verwal­ tungsverfahrensgesetz (VwVfG)33 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz34 erforderliche An­ hörungsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Entge­ gen der Auffassung Ihrer Mandantin fordert § 28 Abs. 1 VwVfG ge­ rade nicht, dass bereits in diesem Verfahrensstadium die rechtlichen Grundlagen der abschließenden Entscheidung mitgeteilt werden müssen. Erst mit dem Abschluss des Verfahrens durch Erlass eines schriftlichen Verwaltungsaktes fordert § 39 VwVfG eine umfassen­ de rechtliche Begründung. Diese ist vorstehend gegeben worden.

Zu 2:
Zwar entfaltet nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsord­ nung (VwGO)35 die Anfechtungsklage regelmäßig aufschiebende Wirkung, doch kann diese nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO durch eine besondere behördliche Anordnung entfallen, wenn die sofor­ tige Vollziehung des Verwaltungsakts im (besonderen) öffentlichen Interesse liegt. Da dieses besondere öffentliche Interesse vorliegt, habe ich die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts angeordnet. Durch den Verkauf und anschließendem Konsum von Drogen in der Gaststätte Ihrer Mandantin ist die Gesundheit von Gästen akut er­ heblich gefährdet. Zudem gibt es einen ständigen Verstoß gegen die Rechtsordnung. Das öffentliche Interesse daran, die Gesundheit der Gäste der Gaststätte zu schützen sowie die Rechtsordnung zu wah­ ren, überwiegen beträchtlich das Interesse Ihrer Mandantin daran, die Gaststätte bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verbotes weiter zu betreiben.

Zu 3:
Nach den §§ 64, 65 Abs. 1 Nr. 2, 67 und 70 des Niedersächsischen Polizei­ und Ordnungsbehördengesetz (NPOG)36 bin ich berech­ tigt, nach vorheriger Androhung, ein Zwangsgeld bis höchstens
50.000 € zu erheben, wenn das Verbot nicht befolgen wird. Da ich erstmals ein Zwangsgeld androhe, ist der Betrag von 1.000 Euro, berücksichtigt man die wirtschaftlichen Interessen Ihrer Mandantin daran, das Verbot nicht zu befolgen, angemessen.

Zu 4:
Ihre Mandantin hat Anlass für dieses Verfahren gegeben und daher die Kosten hierfür zu tragen. Diese Entscheidung beruht auf den
§§ 1, 5 und 13 des Niedersächsischen Verwaltungskostengeset­ zes,37 § 1 der Allgemeinen Gebührenordnung (AllGO) und der laufenden Nummer 40.1.15.1 des Kostentarifs zur AllGO. Hierzu werde ich in Kürze einen gesonderten Kostenfestsetzungsbescheid erlassen.

Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Bescheides Klage beim Verwaltungsgericht Oldenburg, Schlossplatz 3, 22441 Oldenburg erhoben werden. Die Klage wäre gegen die Stadt Oldenburg zu richten.

Freundliche Grüße Im Auftrage
KR 18.8.

2.) Kostenfestsetzungsbescheid fertigen
3.) Wvl. 25.9.2022 (Klage erhoben?)

(C) Auszug aus dem NGastG

§ 1 Anwendungsbereich

(1) 1Dieses Gesetz gilt für das Betreiben eines Gaststättengewerbes in Niedersachsen. 2Es ersetzt das Gaststättengesetz in der Fassung vom
20. November 1998 (BGBl. I S. 3418), zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246).
(2) Auf das Betreiben eines Gaststättengewerbes finden die Vorschriften der Gewerbeordnung Anwendung, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
(3) Ein Gaststättengewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle anbietet, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.
(4) 1Das Betreiben einer Kantine für Betriebsangehörige oder einer Betreuungseinrichtung der in Niedersachsen stationierten ausländischen
Streitkräfte, der Bundeswehr, der Bundespolizei oder in Gemeinschaftsunterkünften untergebrachter Polizeibeamtinnen oder Polizeibe­ amten ist kein Betreiben eines Gaststättengewerbes im Sinne dieses Gesetzes. 2Gleiches gilt für
1. das Betreiben von Kantinen einer Bildungseinrichtung für die Personen, die an den Bildungsmaßnahmen teilnehmen,
2. die Abgabe von Getränken und zubereiteten Speisen an Hausgäste in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb,
3. die Abgabe von Getränken und zubereiteten Speisen als unentgeltliche Kostproben,
4. das Betreiben von gastgewerblichen Nebenbetrieben an Bundesautobahnen und
5. das Erbringen gastgewerblicher Leistungen anlässlich der Beförderung in einem Luftfahrzeug, in dem Eisenbahnwagen oder Wagen einer anderen Schienenbahn eines Verkehrsunternehmens, auf einem Schiff oder in einem Bus.

 

§ 2 Anzeigepflichten, Verfahren

(1) 1Wer ein stehendes Gaststättengewerbe betreiben will, hat dies, auch wenn es nur für kurze Zeit betrieben werden soll, der zuständigen Behörde mindestens vier Wochen vor dem erstmaligen Anbieten von Getränken oder zubereiteten Speisen anzuzeigen. 2Die Behörde kann einen früheren Beginn des Gaststättengewerbes zulassen, wenn die Einhaltung der Frist nach Satz 1 für die Betreiberin oder den Betreiber nicht zumutbar ist.

 

§ 3 Überprüfung

(1) 1Wird mit der Anzeige nach § 2 angegeben, dass alkoholische Getränke angeboten werden sollen, so hat die zuständige Behörde unverzüglich die Zuverlässigkeit der oder des Gewerbetreibenden zu überprüfen. 2Zu diesem Zweck hat die oder der Gewerbetreibende zugleich mit der Anzeige
1. einen Nachweis über den Antrag auf Erteilung eines Führungszeugnisses nach § 30 Abs. 5 des Bundeszentralregistergesetzes und
2. eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 Abs. 1 der Gewerbeordnungvorzulegen.
3Wird dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, so hat die Behörde diese Auskünfte von Amts wegen einzuholen. 4Auf Verlangen be­ scheinigt die Behörde die Erkenntnisse aus der Überprüfung nach Satz 1.
(2) Die Überprüfung nach Absatz 1 Satz 1 muss nicht durchgeführt werden, wenn mit der Anzeige eine behördliche Bescheinigung über eine durch Rechtsvorschrift vorgesehene Überprüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit vorgelegt wird.

 

§ 4 Unzuverlässigkeit

Unzuverlässigkeit im Sinne der Gewerbeordnung liegt insbesondere dann vor, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die oder der Gewerbetreibende dem Alkoholmissbrauch Vorschub leistet oder infolge eigenen Alkoholmissbrauchs bei der Betriebsführung erheblich beeinträchtigt ist.

 

§ 5 Anordnungen

(1) 1Die zuständige Behörde kann gegenüber der Betreiberin oder dem Betreiber eines Gaststättengewerbes im stehenden Gewerbe die Anordnungen treffen, die zum Schutz der Gäste gegen Ausbeutung oder gegen Gefahren für Leben oder Gesundheit erforderlich sind. 2Die behördlichen Befugnisse, aufgrund anderer Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Jugend, der Beschäftigten, der Nachbarschaft oder der Umwelt, Anordnungen zu treffen, bleiben unberührt.
(2) Absatz 1 gilt entsprechend für das Betreiben eines Gaststättengewerbes im Reisegewerbe, für das es einer Reisegewerbekarte nicht bedarf.
(3) Die Beschäftigung einer Person im Gaststättengewerbe kann der Betreiberin oder dem Betreiber eines Gaststättengewerbes im ste­ henden Gewerbe untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuver­ lässigkeit nicht besitzt.

(D) Auszug aus dem NJG

§ 80 Vorverfahren

(1) Vor Erhebung der Anfechtungsklage findet abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine Nachprüfung in einem Vorverfahren nicht statt.
(2) 1Absatz 1 gilt nicht für Verwaltungsakte,
1. denen eine Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt,
2. die von Schulen oder nach § 27 des Niedersächsischen Schulgesetzes erlassen werden,
3. die von der Investitions­ und Förderbank Niedersachsen (NBank) im Rahmen der ihr nach dem Gesetz über die Investitions­ und Förderbank Niedersachsen übertragenen Aufgaben erlassen werden, mit Ausnahme von Verwaltungsakten im Rahmen der Wohnraum­ förderung und zur Förderung des Städtebaus einschließlich der städtebaulichen Erneuerung und Entwicklung und der zugehörigen Infrastruktur,
4. die nach den Vorschriften
a) des Baugesetzbuchs und der Niedersächsischen Bauordnung,
b) des Bundes­Immissionsschutzgesetzes,
c) des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, der Rechtsvorschriften der Europäischen Union zum Abfallrecht, des Abfallverbringungsgesetzes, des Batteriegesetzes und des Niedersächsischen Abfallgesetzes,
d) des Bundes­Bodenschutzgesetzes und des Niedersächsischen Bodenschutzgesetzes,
e) der den Naturschutz und die Landschaftspflege betreffenden Rechtsvorschriften der Europäischen Union und des Bundes sowie des Landes Niedersachsen,
f ) des Wasserhaushaltsgesetzes, des Niedersächsischen Wassergesetzes und des Niedersächsischen Deichgesetzes,
g) des Chemikaliengesetzes und des Sprengstoffgesetzes,
h) des Produktsicherheitsgesetzes und des Energieverbrauchsrelevante­Produkte­Gesetzes,
i) des Unterhaltsvorschussgesetzes,
j) des Niedersächsischen Umweltinformationsgesetzes,
k) der Strahlenschutzverordnung und der Röntgenverordnung,
l) des Rundfunkgebührenstaatsvertrages und des Rundfunkbeitragsstaatsvertrages,
m) des Dritten Teils des Kammergesetzes für die Heilberufe,
n) der Niedersächsischen Verordnung über Führungen auf Wattflächen,
o) des Arbeitsschutzgesetzes, des Jugendarbeitsschutzgesetzes, des Mutterschutzgesetzes und des Arbeitszeitgesetzes,
p) des Gesetzes über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit sowie des Fahrpersonalgesetzes,
q) des Abschnitts 4 des Bundeselterngeld­ und Elternzeitgesetzes und Gentechnikgesetzes sowie der auf diesen Rechtsvorschriften beruhenden Verordnungen und Satzungen erlassen werden.
2In den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 bedarf es der Nachprüfung in einem Vorverfahren auch dann, wenn eine oberste Landesbehörde den
Verwaltungsakt erlassen hat. 3Soweit die Verwaltungsakte nach Satz 1 Nrn. 2 und 4 Buchst. a bis k und n bis r Abgabenangelegenheiten betreffen, findet ein Vorverfahren nicht statt; Absatz 3 Nr. 1 bleibt unberührt.
3) Verwaltungsakte, die nicht unter Absatz 2 Sätze 1 und 2 fallen und auf der Grundlage von Rechtsvorschriften
1. zu kommunalen Abgaben,
2. des Europäischen Garantiefonds für die Landwirtschaft (EGFL), des Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) sowie zu anderen Fördermaßnahmen, mit denen land­ oder forstwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden,
3. des Pflanzenschutz­ oder Düngerechts,
4. zum ökologischen Landbau,
5. im Bereich des Futtermittelrechts, soweit aufgrund dieser Rechtsvorschriften Kosten für Kontroll­ und Überwachungsmaßnahmen, welche in regelmäßigen Überprüfungen und Probenahmen bestehen, festgesetzt werden,
6. zur Apothekenaufsicht oder
7. zur bergrechtlichen Betriebsplanzulassung oder zur Erteilung von Bergbauberechtigungen
erlassen werden, können mit der Anordnung versehen werden, dass abweichend von Absatz 1 vor der Erhebung der Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind.
(4) Für die Verpflichtungsklage gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.
(5) 1Soweit nach Absatz 2 Sätze 1 und 2 sowie Absatz 4 ein Vorverfahren durchzuführen ist, gilt dies auch für
1. Verwaltungshandlungen, die sich rechtlich unmittelbar auf die genannten Verwaltungsakte beziehen, insbesondere Zusicherungen, Nebenbestimmungen, Androhungen von Zwangsmitteln, Kostenentscheidungen, Aufhebungen und Entscheidungen über das Wie­ deraufgreifen des Verfahrens, sowie
2. Kostenentscheidungen von Behörden des Landes aus Anlass von Überwachungsmaßnahmen oder der Entgegennahme von Anzeigen nach den in Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b bis d, f bis h, k und n bis r genannten Vorschriften einschließlich der auf diesen Rechtsvor­ schriften beruhenden Verordnungen.
2Ordnet die Behörde in den Fällen des Absatzes 3 die Durchführung des Vorverfahrens an, so gilt diese Entscheidung auch für die in Satz 1
Nr. 1 genannten Entscheidungen.

(E) Vertiefungshinweise

⦁ BVerwG NJW 1977, S. 772 f. (Gewerbebegriff )
⦁ OVG Bremen, GewArch 2009, S. 491 ff. (Unzuverlässigkeit, Drogenszene)
⦁ Weber, Klaus, Zur Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO, VR 2012, S. 337 ff.
⦁ Vahle, Jürgen, Grundfälle im Gewerberecht, DVP 2004, S. 331 ff.
⦁ Vahle, Jürgen, Das Gaststättenrecht, 2009, S. 486 ff.
⦁ Gliwa/Globisch/Kellner, Das Gewerbe­ und Gaststättenrecht in Niedersachsen, S. 28 ff. (Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit)
⦁ Weidemann/Rotaug/Barthel, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 22 ff. (Gewerbebegriff )
⦁ Barthel/Kalmer/Weidemann, Niedersächsisches Gaststättengesetz – Kommentar
⦁ Suckow/Weidemann/Barthel, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz, 17. Aufl., Rn. 130 ff.(Formelle Rechtmäßig­ keit)

 

——————————————-

* Prof. Holger Weidemann war viele Jahre Vizepräsident der Kommunalen Hoch­ schule für Verwaltung in Niedersachsen (HSVN).
** Der Sachverhalt ist abgedruckt in der Deutschen Verwaltungspraxis, Heft 8/2022, S. 344 f.

1 Dieser Sachverhalt enthält im Grunde zwei unterschiedliche Prüfungsansätze. Auf der einen Seite will die Verwaltung erreichen, dass die Gaststätte Gleis 1nicht weiter betrieben wird und damit eine „Drogenszene ausgetrocknet wird“ und auf der anderen Seite soll es eine unzuverlässige Gaststättenbetreiberin geben, der gegenüber die notwendigen Konsequenzen gezogen werden müssen. Die Verwaltung ist in ihrem Ansatz, die vorhandene Situation zu lösen, nicht ganz konsequent. Im Zuge der Vorprüfung ist daher herauszuarbeiten, was das eigentliche Ziel der Verwaltung ist. Hier wird die Gewerbeuntersagung favori­ siert. Kommt ein Bearbeiter zu der Erkenntnis, dass es primär um die Schließung eines konkreten Gaststättenbetriebes geht, kann dieser Weg u. U. als nachvoll­ ziehbar angesehen werden. In diesem Falle müsste eine andere Rechtsgrund­ lage, als nachfolgend unter Punkt 2.1 benannt, herangezogen werden. Eher skeptisch wird § 5 NGastG als mögliche Rechtsgrundlage beurteilt. Diejenigen, die den hier angesprochenen Weg favorisieren, müssen sodann aber auch eine Lösung für die angesprochene Unzuverlässigkeit der Gaststättenbetreiberin anbieten.
Insgesamt ist festzustellen, dass die vorhandene Fallgestaltung bereits bei der Bestimmung des Arbeitsziels eine vertiefende Argumentation und die Benen­ nung eines nachvollziehbaren Lösungsweges erfordern.

2 Zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vgl. nur Zimmerling, VR 1993, S. 257 ff.; Wehr, JuS 1997, S. 231 ff. und S. 419 ff.. Ennuschat, JuS 1998,
S. 905 ff.; ferner Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl.,
§ 6 Rn. 6 ff.
3 Das Gewerberecht stellt insbesondere insoweit auf das sog. stehende Gewerbe ab. Im Hinblick auf die Feststellung, dass ein Verzehr von Getränken an Ort und Stelle (in einem Lokal) erfolgen, erscheint eine Beschäftigung mit Gutachten mit diesem Aspekt entbehrlich.
4 S. auch Barthel/Kalmer/Weidemann, Nds. Gaststättengesetz­Kommentar, § 1
Ziff. 3.2.
5 Erfasst werden wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätig­ keiten höherer Art, sowie persönliche Dienstleistungen, die eine höhere Bildung erfordern.
6 Vgl. nur Barthel/Kalmer/Weidemann, Fn. 4, Ziff. 3.2 m.N.; ob „Überschreitung
der Bagatellgrenze“ als zusätzliches Kriterium zu nennen ist (ebenda), oder aber diese Frage im Rahmen der sog. Positivmerkmale thematisiert wird, mag da­ hingestellt bleiben. Maßgeblich ist, dass die maßgebliche Tätigkeit von einem gewissen Gewicht in zeitlicher und finanzieller Hinsicht sein muss.

7 S. insoweit auch OVG Lüneburg, GewArch 2008, S. 34 [35].
8 S. § 2 NGastG und Bearbeitungshinweis Nr. 1.
9 S. auch Barthel/Kalmer/Weidemann, Fn. 5, § 4 Ziff. 1 m.N.
10 Das VwVfG das Bundes findet nach § 1 Abs. 1 NVwVfG grundsätzlich auch in Niedersachsen Anwendung; Einzelheiten zu den Wechselbeziehungen zwi­ schen bundesrechtlichen und landesrechtlichen Regelungen siehe Weidemann, Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz (NVwVfG) Kommentar in: Praxis der Kommunalverwaltung Nds, Loseblattsammlung, Einf. Ziff 1 ff.;
§ 1 Rn. 1 ff.; ferner Brandt, S. 164 ff in: Brandt/Schinkel (Hrsg.), Staats­ und
Verfassungsrecht für Niedersachsen, Baden­Baden 2002.

11 Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 9. Aufl. § 28 Rn. 26.;
s. auch Vahle, DVP 2004, S. 197 [190 f]. Das Bundesverwaltungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von der Veränderung eines Status quo in einen Status quo minus wird [BVerwGE 66, 184].
12 S. hierzu auch Weidemann/Rotaug/Barthel, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 19. 13 Ähnlich Koop/Ramsauer, VwVfG­Kommentar, 22. Auf., § 28 Rn. 19a.
14 Ein Rückgriff auf § 45 VwVfG wäre verfehlt. Eine Heilung kommt erst dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt bereits erlassen und damit wirksam gewor­ den ist. Hier kann die Verwaltung noch im Vorfeld eine Korrektur vornehmen.

15 Zur materiellen Rechtmäßigkeit des VA vgl. Suckow/Weidemann/Barthel, All­ gemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz , 17. Aufl. Rn. 156 ff.
16 Ein Hinweis auf die zweite Var. „… zum Schutz der im Betrieb Beschäftig­ ten …“ kann unterbleiben, da der Sachverhalt keinen Hinweis darauf enthält, dass Frau Sommer überhaupt weitere Mitarbeiter beschäftigt.
17 S. auch Prüfung unter 2.1.
18 St. Rspr. s. nur BVerwG NVwZ 2015, S. 1544 [1545]; ferner Barthel/Kalmer/ Weidemann, Fn. 5, § 4 Ziff. 1 m. N.
19 Einen Überblick über sonstige Fallgruppen der Unzuverlässigkeit im Gaststät­ tensektor geben Barthel/Kalmer/Weidemann, Fn. 4, § 4 Ziff. 3 m. N.
20 Barthel/Kalmer/Weidemann, Fn. 4, § 4 Ziff. 3.1: Stichwort: Straftaten Vorschub leisten, m. N.
21 Vgl. Gliwa/Globisch/Kellner, Das Gewerbe­ und Gaststättenrecht in Nieder­ sachsen, Rn. 66.
22 Umstritten ist, wie und an welcher Stelle in einem Gutachten die Erforderlich­ keit bearbeitet wird. Die Spannweite der Vorstellungen reicht von einer Be­ handlung im Zuge der Herausarbeitung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage bis zur Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S. als eigenständigen (zusätzlichen) Prüfungspunkt. Zum Streitstand s. auch Gliwa/ Globisch/Kellner, Fn. 22, Rn. 85 f. m. N.

23 Mit dem Gesetz zur Verbesserung der Öffentlichkeitsbeteiligung von Planfest­ stellungsverfahren ist diese Verpflichtung eingeführt worden; s. dazu Schmitz/ Prell, NVwZ 2013, S. 745 [752 f.).
24 Eingehend zur Statthaftigkeit eines Widerspruchs s. Weidemann, VR 2006,
S. 79 ff.; ferner Suckow/Weidemann/Barthel, Fn. 13, Rn. 436 ff.
25 Die Frage der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ist keine Rechtmäßigkeits­, sondern Wirksamkeitsvoraussetzung: zur Notwendigkeit der Klärung dieser Frage vgl. auch Büchner/Joergens, a. a. O., S. 33 f, vgl. zur grundlegenden Bedeu­ tung der Bekanntgabe noch Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,
19. Aufl., Rn. 71 f.

26 Zur Wechselbeziehung von bundes­ und landesrechtlichen Vorschriften siehe auch Weidemann, Nds. VwZG­Kommentar, § 1 Erl. 1 in: Praxis der Kommu­ nalverwaltung A 18 Nds.
27 Die grundlegende Aufbau des Bescheides orientiert sich an den Mustern 5, 6 und 10 aus dem Buch von Drape/Globisch/Moldenhauer/Sandvoss/Suslin/Weide-mann, Bescheidtechnik – Mustertexte für Studium und Praxis, 2. Aufl.

28 Vom Abdruck des Empfangsbekenntnisses wurde abgesehen.
29 Bei den mit * gekennzeichneten Schreiben handelt es sich um die angemes­ sene Weiterentwicklung des Sachverhalts (s. auch die Ausführungen zur Ar­ beitszielbestimmung, zum Anhörungsgebot und den Entscheidungsvorschlag Ziff. 3.1.1). Es ist davon auszugehen, dass sich keine neuen Tatsachen ergeben haben und die Anwältin diese auch nicht vorgetragen hat.
30 Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.2.1999 (BGBl. I
S. 202), zuletzt geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1174).
31 Niedersächsisches Gaststättengesetz vom 10.11.2011 (Nds. GVBl. 2011, S. 415), zuletzt geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 26.1.2022 (Nds. GVBl. S. 36).

32 S. Kritik der Anwältin in Ihrem Schreiben vom 3.8.2022 (DVP 2022, S. 345). 33 Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.1.2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Artikel 24 Absatz 3 des
Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154).
34 Niedersächsisches Verwaltungsverfahrensgesetz vom 3.12.1976 (Nds. GVBl. 1976, 311), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24.9.2009 (Nds.
GVBl. S. 361).
35 Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.3.1991 (BGBl. I S. 686); zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1325).

36 Polizei­ und Ordnungsbehördengesetz (NPOG) in der Fassung vom 19.1.2005 (Nds. GVBl. 2005, 9), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2019 (Nds. GVBl. S. 428).
37 Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz in der Fassung vom 25.4.2007 (Nds. GVBl. 2007, S. 172), zuletzt geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 15.12.2016 (Nds. GVBl. S. 301).