Fortsetzung des Falls 10 Einreise der Anna Smirnowa in die BRD – Prof. Elke Scheske*

– vorbereitendes Gutachten und Formulieren der behördlichen Erwiderung auf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung –

Den Sachverhalt zum Fall finden Sie in der Ausgabe 01/2019 auf den Seiten 26ff der Zeitschrift

DVP – Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung

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* Prof. Elke Scheske ist als Hochschuldozentin an der Kommunalen Hochschule für Verwaltung in Niedersachsen tätig und lehrt die rechtswissenschaftliche Methodenlehre. Der Sachverhalt ist einer Originalakte nachgebildet und als Aktenauszug dargestellt. Er wurde im neunten Trimester in den Entscheidungsentwürfen behandelt. Dort liegt der Schwerpunkt im Abfassen von Klageerwiderungen und Erwiderungen zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Aufenthaltsrecht ist nicht Thema im Bachelorstudiengang, wohl aber im Wahlpflichtfach im achten und neunten Trimester.

Fall 13 – Teil 2 der Lösung zur Einreise der Anna Smirnowa in die BRD* – Prof. Elke Scheske*

1. Vorüberlegungen
Ein verwaltungsgerichtliches Verfahren ist darauf angelegt, einen Rechtsstreit endgültig zu klären. Erst dann, wenn ein Bürger ein rechtskräftiges Urteil erstritten hat, ist sein Rechtsschutzbegehren erfüllt. Allerdings kann ein Verfahren mehrere Monate oder Jahre dauern, sodass der unter Umständen rechtswidrige Verwaltungsakt befolgt werden muss, da er nach § 43 Abs. 1 S. 2 VwVfG mit Bekanntgabe sofort Bindungswirkung für alle Beteiligten entfaltet. Allein durch die Verzögerung der Entscheidung können dem Bürger Nachteile entstehen, die sich oft nicht mehr rückgängig machen lassen. Um diese zu verhindern, gibt es den vorläufigen Rechtsschutz.¹ Er ist gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO darauf gerichtet, die inhaltliche Wirkung des Verwaltungsakts aufzuschieben. Daher sind bei Einlegung eines Rechtsbehelfs Maßnahmen verboten, die dazu führen, den Verwaltungsakt zu verwirklichen, insbesondere ihn zwangsweise zu vollziehen. Allerdings kann die Behörde bei Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts anordnen. Da sie damit die oben geschilderten Folgen auslösen kann, sind an diese Anordnung – obwohl sie keinen Verwaltungsakt im klassischen Sinne darstellt² – dieselben Anforderungen zu stellen wie an den Erlass eines rechtmäßigen Verwaltungsakts. Insofern wird bei der Prüfung der Erfolgsaussicht des Antrags auf Wiederherstellungder aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO unter anderem auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach denselben Kriterien überprüft, wie sie an den Erlass eines rechtmäßigen Verwaltungsakts gestellt werden.

2. Antragsziel³

Mit ihrem Antrag vom 05.04.2016 begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 05.04.2016 gegen die Annullierung des Visums. Dieser Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist.

3. Zulässigkeit des Antrags⁴
3.1 Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und Zuständigkeit
des Gerichts

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2

* Sachverhalt und Problemaufriss in DVP 12-20117, S. 502 ff.
1 Suckow/Weidemann, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechts-
schutz, Stuttgart, 16. Auflage 2014, Rdnr. 516.
2 Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 80 Rdnr. 78.
3 Zum Vorgehen siehe auch Sachverhalt und Problemaufriss unter Punkt 3.1
S. 502 ff. in DVP 12-2017
4 Der nachfolgende Aufbau orientiert sich an der Prüfung der Zulässigkeit der Anfechtungsklage wie im Teil 1 der Lösung unter www.mydvp.de (Fallbearbei-
tungen, Fall 10).

VwGO das Gericht der Hauptsache. Das Verfahren ist im Verhältnis zum Hauptverfahren ein selbstständiges, auf das die allgemeinen Vorschriften und Verfahrensgrundsätze, die für das normale Anfechtungsverfahren gelten, grundsätzlich entsprechend anzuwenden sind.⁴ Wie bereits im Teil 1 der Lösung geprüft,⁶ ist für die Anfechtungsklage gegen die Annullierung des Visums der Verwaltungsrechtswegeröffnet. Zuständig ist daher für die Entscheidung über den Antragdas Verwaltungsgericht Hannover.

3.2 Statthaftigkeit des Antrags

Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO ist nur dann statthaft, wenn der gegenüber dem Antragsteller erlassene Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig ist, in der Hauptsache eine Anfechtungssituation vorliegt i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO und entgegen § 80 Abs.1 VwGO ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Die ersten beiden Voraussetzungen sind erfüllt, wie in Teil 1 der Lösung dargelegt.⁷ Zudem hat die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 31.03.2016 unter Nr. 2 die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Somit ist der vorliegende Antrag statthaft.

3.3 Ordnungsgemäße Antragstellung
Eine Frist zur Antragsstellung ist spezialgesetzlich nicht geregelt. Allerdings darf der Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig sein, sodass der Antrag ebenfalls vor Ablauf der Frist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den Verwaltungsakt bei dem Gericht der Hauptsache eingegangen sein muss. Hier ging der Antrag zeitgleich mit der Klage ein. In Analogie zu §§ 81, 82 VwGO sind die Vorschriften zu Form und Inhalt des Antrags erfüllt und bedürfen keiner näheren Prüfung.

3.4 Antragsbefugnis

Schließlich müsste die Antragstellerin gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt sein. Im Hinblick auf die Akzessorietät des vorläufigen Rechtsschutzes ist konsequenterweise nur derjenige antragsbefugt, der hinsichtlich des Verwaltungsaktes im Hauptsacheverfahren klagebefugt ist.⁸ Dies wurde im Teil 1 der Lösung zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage bejaht,⁹ sodass die Antragstellerin antragsbefugt ist.

5 Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 80
Rdnr. 124.
6 Teil 1 der Lösung unter 3.1 auf www.mydvp.de (Fallbearbeitungen, Fall 10).
7 Teil 1 der Lösung unter 3.3 und 3.4 auf www.mydvp.de (Fallbearbeitungen,
Fall 10).
8 Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 80
Rdnr. 134.
9 Teil 1 der Lösung unter 3.6 auf www.mydvp.de (Fallbearbeitungen, Fall 10).

Ergebnis: Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin ihr Ziel auf einfachere Weise erreichen kann, liegen nicht vor.

4. Begründetheit des Antrags
4.1 Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung*10
4.1.1 Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
4.1.1.1 Zuständigkeit der Ausgangsbehörde

§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO enthält hierzu die Aussage, dass die Behörde für den Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung zuständig ist, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Antragsgegnerin hat im Bescheid vom 31.3.2016 zugleich die Annullierung des Visums und die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Aufhebung verfügt. Sie hat also als die zuständige Behörde gehandelt. Ob sie tatsächlich zuständig war, ist an dieser Stelle der Prüfung völlig irrelevant. Es kommt auf die faktische Entscheidung an.

4.1.1.2 Einhalten der Formvorschriften
Im Gegensatz zu den Gründen in Nrn. 1 bis 3 des § 80 Abs. 2 S. 1 VwGO, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfskraft Gesetzes entfällt, muss die sofortige Vollziehung nach Nr. 4 besonders angeordnet werden. Zweckmäßigerweise wird sie direkt mit dem Verwaltungsakt verbunden. Zudem bedarf sie gem. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO der schriftlichen Begründung. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid vom 31.3.2016 unter Nr. 2 die Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügt und eine Begründung zu Nr. 2 geliefert. Diesem Erfordernis hat sie also Rechnung getragen.

Ergebnis: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig.

4.1.2 Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen
Vollziehung
Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung auf das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung gestützt. Das allgemeine, jedem Gesetz innewohnende öffentliche Interesse am Vollzug des Gesetzes allein rechtfertigt die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht. Vielmehr wird unmittelbar aus § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse gefordert, das über das Erlassinteresse des Verwaltungsakts hinausgeht.*11

Unbestritten ist, dass eine Anordnung der sofortigen Vollziehung eine umfassende Interessenabwägung erfordert, bei der die für den Sofortvollzug sprechenden Interessen der Allgemeinheit bzw. Beteiligter und das Aufschubinteresse des Rechtsbehelfsführers einander gegenüber zu stellen und miteinander abzuwägen sind. Auch wenn dieses Ergebnis allg. konsentiert ist, sind einige im Zusammenhang

10 Der nachfolgende Aufbau orientiert sich am offiziellen Aufbaumuster der HSVN.
11 Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 80
Rdnr. 92.

mit der nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO gebotenen Interessenabwägung ungeklärt bzw. umstritten. Streitig ist, wo dogmatisch der Platz für die gebotene Interessenabwägung zu erblicken ist, d.h., ob diese auf der Tatbestandsebene im Rahmen der Prüfung des besonderen Interesses oder auf der Rechtsfolgenebene im Rahmen der Überprüfung der Ermessensentscheidung vorzunehmen ist. Der Wortlaut spricht für die Tatbestandslösung. Die Verwaltung ist nicht Sachwalter partikularer Eigeninteressen, sondern dem Allgemeinwohl verpflichtet. Dementsprechend ist Bestandteil des öffentlichen Interesses i.S.d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO neben dem behördlichen Vollzugsinteresse auch das Aufschubinteresse des Betroffenen. Der systematische Zusammenhang mit der zweiten Alternative des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erhärtet dieses Ergebnis. Überwiegendheit i.S.d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Alt. 2 VwGO impliziert zum einen das Vorliegen gegenläufiger Interessen und zum anderen eine Abwägung der widerstreitenden Belange. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass der 1. Alternative des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO eine andere Baustruktur zugrunde liegt. Gleichwohl ist der Rechtsfolgenlösung zu folgen. Denn wenn man bereits im Rahmen der Prüfung des öffentlichen Interesses gegenläufige Interessen ermittelte und in eine umfassende Interessenabwägung einstellte, bliebe bei Lichte betrachtet kein Raum mehr für eine sich hieran anschließende Ermessensüberprüfung.*12

Konsequenterweise wird im Folgenden das öffentliche Interesse als Tatbestandsmerkmal geprüft, das der Auslegung bedarf. In der Regel liegt ein besonderes öffentliches Interesse vor, wenn besonders hochrangige Rechtsgüter betroffen sind, deren Schutz eine Unaufschiebbarkeit der Vollziehung des Verwaltungsakts nach sich zieht.*13 Das ist bei klassischen Gefahrenabwehrmaßnahmen unproblematisch, gilt aber auch bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. Die besonderen Belange liegen hier in der europäischen Einwanderungspolitik, deren Kernstück in der Bekämpfung der illegalen Einwanderung von Drittstaatenangehörigen liegt. Insbesondere ist es aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch ein Visum, das nur zu einem vorübergehenden Aufenthaltszweck erteilt worden ist, bereits vollendete Tatsachen für einen geplanten Daueraufenthalt schaffen.*14 Die Antragstellerin hat ausdrücklich erklärt, dass sie nicht bereit sei, in ihr Heimatland zurückzukehren, sondern vielmehr dauerhaft in der Bundesrepublik verbleiben wolle, ohne das hierfür vorgesehene Visumverfahren zu betreiben. Ihre Belange müssen also hinter den öffentlichen zurückstehen.

Ergebnis: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist materiell rechtmäßig und damit insgesamt rechtmäßig. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat demnach in dieser Fallkonstellation keine Aussicht auf Erfolg.

4.2 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungs-
akts

Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt, wenn nach summarischer Prüfung die Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte, d.h.

12 Posser/Wolff, Beck ́scher Online-Kommentar, Stand 01.07.2016, § 80 Rdnr. 101.
13 Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 80 Rdnrn.
91 ff.
14 Stahmann in Hofmann, Rainer, Kommentar zum Ausländerrecht, 2. Auflage,
Baden-Baden 2016, § 6 AufenthG Rdnr. 48.

mit einer Aufhebung des Verwaltungsakts durch das Gericht gerechnet werden kann, weil dieser rechtswidrig ist. Wie bereits im Teil 1 der Lösung zu diesem Fall detailliert geprüft,15 ist die Annullierung des Visums rechtmäßig erfolgt, sodass die Anfechtungsklage keine Aussicht auf Erfolg hat. Also kann ein überwiegendes Aufschubinteresse nicht vorliegen.

Ergebnis: Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat auch unter diesem Gesichtspunkt keine Aussicht auf Erfolg.

5. Zusammenfassender Vorschlag
Es ist eine Antragserwiderung zu verfassen, in der beantragt wird, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen. Die äußere Form gleicht der der Klageerwiderung. Auf ein Formulieren der behördlichen Antragserwiderung wird daher verzichtet. Sie ist ebenfalls im Urteilsstil abzufassen und soll begründet werden.

6. Ergänzende Hinweise

Die Begründetheit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann sich aus zwei Gesichtspunkten ergeben:

• wenn zum einen die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO nicht vorliegen und/oder
• wenn zum anderen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

Der erste Gesichtspunkt stellt keine Besonderheit des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dar, sondern bildet den zentralen Prüfungsmaßstab auch für das Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO. An dieser Stelle geht es allein um die formellen und materiellen Voraussetzungen der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Liegen diese im Einzelfall nicht vor, ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO stattzugeben, ohne dass es im Ergebnis noch darauf ankäme, ob ernstliche Zweifel an der

15 Siehe ausführliche Lösung unter www.mydvp.de (Fallbearbeitungen, Fall 10).

Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen und deshalb der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO unter diesem zusätzlichen Gesichtspunkt begründet ist.*16

16 Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar, Stand 01.07.2016, § 80 Rdnr. 179.

dargestellt unter 4.1

Nach summarischer Prüfung hat die Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg

Hypothese:

• Der Verwaltungsakt ist rechtmäßig
• Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor

Der Verwaltungsakt bleibt bestehen

Aber:

• Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtswidrig z.B. wegen fehlender Zuständigkeit oder Verletzung von Formvorschriften oder/und

• Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist materiell rechtswidrig, weil das öffentliche Vollzugsinteresse fehlt

Die aufschiebende Wirkung wird wiederhergestellt durch Beschluss gem. § 122 II 2 VwGO

dargestellt unter 4.2

Nach summarischer Prüfung hat die Hauptsache Aussicht auf Erfolg

Hypothese:

• Der Verwaltungsakt ist rechtswidrig,

• der Kläger ist dadurch in seinen Rechten verletzt und

• § 46 VwVfG steht dem Aufhebungsanspruch nicht entgegen

Der VA wird aufgehoben, damit geht die Anordnung der sofortigen Vollziehung ebenfalls unter

Fall 13 – Fortsetzung der Fallbearbeitung und damit Teil 3 der Lösung zur Einreise der Anna Smirnowa in die BRD*

* Sachverhaltsfortsetzung in DVP 01/2019, S. 26 ff.

Vorüberlegungen

Entscheidungen über das Gewähren von Aufenthaltstiteln werden gegenwärtig in der Bundesrepublik zu Hauf gefällt. Allerdings spiegelt sich diese Thematik nicht in dem Fächerkanon der Hochschulen für öffentliche Verwaltung wider. Daher soll hier einmal exemplarisch eine denkbare Lösung vorgestellt werden. Bei der in Frage kommenden Verpflichtungsklage kann man grundsätzlich zwischen dem „An- spruchsaufbau“ und dem „Ablehnungsaufbau“ wählen. Kernpunkt der Begründetheitsprüfung ist indes die Frage nach dem Anspruch des Klägers auf den begehrten Verwaltungsakt (BVerwG v. 21.3.2012 – 2 B 101.11). Das ist entscheidend, nicht aber, ob die Behörde die Ab- lehnung des Antrages richtig begründet hat. Infolgedessen überprüft die ganz herrschende Rechtsprechung auch nicht die ablehnenden Bescheide auf ihre Rechtmäßigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der Voraussetzungen einer materiellen Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Leistung. Das gilt uneingeschränkt jedoch nur bei gebundenen Entscheidungen.¹ Um eine solche handelt es sich bei der für die vorliegende Fallgestaltung in Frage kommenden Anspruchsgrundlage aus § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Folglich wird der Anspruchsaufbau gewählt.²

¹ Decker, BeckOK VwGO, 40. Edition, § 113 Rn. 69a.

² Der nachfolgende Auf bau orientiert sich zudem am offiziellen Auf baumuster der HSVN und nicht immer an der Reihenfolge der Prüfungsschritte in der juristi- schen Ausbildung.

  1. Klageziel³

³ Zum Vorgehen siehe auch Fallbearbeitung unter Punkt 3.1 S. 506 in DVP 12/17502 ff.

Mit ihrer Klage vom 5.4.2016 beantragt die Klägerin unter Punkt 1, dass das Gericht die Beklagte verpflichtet, die begehrte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Es könnte sich folglich um eine Verpflichtungsklage i. S. d. § 40 Abs. 1 Alt. 2 VwGO handeln. Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

  1. Zulässigkeit der Verpflichtungsklage

3.1 Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs ist gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO in allen öffentlichrechtlichen Streitigkeiten gegeben. Die Behörde müsste z.B. nach der (modifizierten) Subjektstheorie ihre Entscheidung auf eine Norm stützen können, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, weil sie ausschließlich Träger der öffentlichen Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Die Klägerin stützt sich mit ihrem Begehren auf § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Diese Anspruchsgrundlage müsste dem öffentlichen Recht zuzuordnen sein. Aus dem Normtext unmittelbar ergibt sich nicht, dass nur eine Behörde eine Aufenthaltserlaubnis erteilen darf, indes lässt § 71 Abs. 1 S. 1 AufenthG diesen Schluss zu, denn danach dürfen nur die Ausländerbehörden aufenthaltsrechtliche Maßnahmen treffen. Die Beklagte würde demnach ihre Entscheidung auf eine öffentlichrechtliche Norm stützen. Anhaltspunkte für eine aufdrängende oder abdrängende Zuweisung an andere Gerichte liegen hier nicht vor. Der Verwaltungsrechtweg ist eröffnet.

2.2 Zuständigkeit des angerufenen Gerichts

Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Hannover er- gibt sich aus § 45 VwGO, die örtliche aus §§ 52 Nr. 3 S. 1 VwGO, 73 Abs. 2 Nr. 3 NJG, da sich der Sachverhalt im Gebiet der Landeshauptstadt Hannover abspielt.⁴

Da der Schwerpunkt der Prüfung ohnehin in der Prüfung der Begründetheit der Klage liegt, werden unproblematische Punkte sehr kurz und im Urteilsstil abgehandelt

2.3 Statthaftigkeit der gewählten Klageart

Da die Klägerin die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis begehrt, kommt als statthafte Klageart gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO die Verpflichtungsklage in Betracht, der stets ein Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 VwGO vorauszugehen hat, sofern nicht gem. § 68 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 VwGO ein Gesetz etwas anderes bestimmt. In Niedersachsen ist wegen der Auflösung der Bezirksregierungen das Vorverfahren gem. § 80 Abs. 2 NJG abgeschafft. Das Aufenthaltsrecht fällt auch nicht unter die Ausnahmen des § 80 Abs. 3 NJG, sodass gegen die Entscheidung der Landeshauptstadt Hannover gleich die Verpflichtungsklage als Rechtsbehelf statthaft ist.

2.4 Ordnungsgemäße Klageerhebung

Die Klagefrist beträgt nach § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO einen Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Die Entscheidung der Beklagten datiert vom 31.3.2016, die Klage bereits vom 5.4.2016, womit offensichtlich die Monatsfrist eingehalten wurde. Ebenso sind die Anforderungen aus §§ 81 und 82 VwGO zur Form und dem Inhalt der Klageschrift erfüllt und bedürfen keiner näheren Prüfung.

2.5 Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Die Beteiligtenfähigkeit der Klägerin und der Beklagten richtet sich nach § 61 Nr. 1 VwGO, da sie natürliche bzw. juristische Personen sind. Die Prozessfähigkeit ergibt sich für die Klägerin aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, da sie ausweislich ihres Reisepasses 1985 geboren und damit volljährig ist. Sie kann sich gem. § 67 Abs. 2 S. 1 VwGO im Prozess durch einen Anwalt vertreten lassen. Von diesem Recht macht sie Gebrauch, da Rechtsanwalt Iwanow in ihrem Auftrag die Klage erhebt. Für die Beklagte gilt § 62 Abs. 3 VwGO, wonach sie durch ihren gesetzlichen Vertreter Verfahrenshandlungen vornehmen lassen kann. Nach § 86 Abs. Abs. 1 S. 2 NKomVG vertritt der Hauptverwaltungsbeamte die Kommune nach außen. In der Landeshauptstadt Hannover ist dies gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 NKomVG der Oberbürgermeister. Dieser wird in der Klageschrift auch genannt.

2.6 Klagebefugnis

§42 Abs. 2 VwGO fordert, dass der Kläger geltend macht, z.B. durch die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Es kommt hier nur auf die Möglichkeit der Rechtsverletzung an. Dazu reicht es aus, wenn die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale einer subjektive Rechte konstituierenden Norm nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise unmöglich erscheint.⁵Denkbar ist, dass die Klägerin aus § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis herleiten kann, zumal die Norm die Behörde in ihrer Entscheidung bindet, wenn die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

Kopp/Schenk, Kommentar zur VwGO, München, 21. Auflage 2015, § 42 Rdnr. 62.

Ergebnis: Die eingelegte Verpflichtungsklage ist zulässig. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Justiz sind nicht ersichtlich.

  1. Begründetheit der Verpflichtungsklage

dem Anspruchsaufbau ist die Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO begründet, wenn ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt besteht, sodass das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde ausspricht, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen.

Auch wenn der Vorbehalt des Gesetzes in der Anspruchssituation nicht zwingend erforderlich ist, erscheint es recht komfortabel, eine solche zu haben. Hier kommt als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG in Betracht. Dem Vorrang des Gesetzes wird durch das Prüfen der Anspruchsvoraussetzungen Rechnung getragen.

4.1 Formelle Anspruchsvoraussetzungen

4.1.1 Antragserfordernis⁶

In der überwiegenden Anzahl der Fälle wird die Behörde beim Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts, um den es sich bei der Aufenthaltserlaubnis zweifelsfrei handelt, nur auf Antrag tätig. Ein Antragserfordernis ergibt sich aus § 81 Abs. 1 AufenthG. Die Klägerin hat diesem am 25.3.2016 mit ihrem entsprechenden Antrag Rechnung getragen.

Es bietet sich an, zuerst das Antragserfordernis zu prüfen, um dann zu sehen, ob dieser Antrag bei der zuständigen Behörde eingegangen ist. Diese Formulierung ist gefälliger.

4.1.2 Zuständigkeit der angerufenen Behörde

Zu klären ist, ob der Antrag bei der sachlich und örtlich zuständigen Behörde eingegangen ist. Da es sich bei aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen um die Anwendung von Bundesrecht handelt, ist die sachliche Zuständigkeit konsequenterweise landesrechtlich geregelt. Daher gibt es in § 71 Abs. 1 S. 2 AufenthG eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage für den Landesgesetzgeber. In Niedersachsen nehmen nach § 2 Nr. 1 AllgZustVO-Kom die Landkreise die Aufgaben der Ausländerbehörden wahr. Die Landeshauptstadt Hannover wiederum nimmt gem. § 15 Abs. 2 S. 1 NKomVG die Aufgaben der Landkreise wahr. Demnach ist sie sachlich zuständig für die Aufenthaltserlaubnis. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 3 a VwVfG mangels einer spezialgesetzlichen Regelung, denn die Klägerin hat ihren Wohnsitz in Hannover in der Badenstedter Straße.

Ergebnis: Die begehrte Aufenthaltserlaubnis kann formell rechtmäßig erlassen werden.

4.2 Materielle Anspruchsvoraussetzungen

Fraglich ist, ob die Klägerin die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfüllt. Diese ergeben sich aus den allgemeinen Voraussetzungen aus § 5 AufenthG sowie den allgemeinen Voraussetzungen zum Familiennachzug aus § 27 AufenthG sowie den speziellen Voraussetzungen aus der § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG. Zu klären ist, welche Normen vorrangig zu prüfen sind. Die Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen wird zum Schutz von Ehe und Familie gem. Art. 6 GG erteilt. Daraus können sich Abweichungen von den Erfordernissen aus § 5 AufenthG ergeben, weshalb zunächst mit den speziellen Voraussetzungen begonnen wird.⁷

⁷ Die behördliche Bearbeitung des Antrags vollzieht sich anders. Nach Hailbronner, Asyl- und Ausländerrecht, 4. Auflage Stuttgart 2017, Rdnr. 683 müssen wie bei allen anderen Aufenthaltstiteln zunächst die allgemeinen Voraussetzungen nach § 5 AufenthG erfüllt

Nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG müsste die Klägerin Ehefrau eines Deutschen sein. Sie heiratete Herrn Heinrich Müller, bei dem es sich offensichtlich um einen Deutschen i. S. d. Art. 116 Abs. 1 GG handelt, am 8.3.2016 in der Kommune Langeland in Dänemark. Also ist die Klägerin Ehefrau eines Deutschen. Herr Müller müsste seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben. Herr Müller wohnte zum Zeitpunkt der Eheschließung in der Badenstedter Str. 12 in 30455 Hannover. Also ist auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt.

Beide Ehegatten müssten gem. §§ 28 Abs. 1 S. 5, 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG das 18. Lebensjahr vollendet haben. Die Klägerin wurde ausweislich des Reisepasses am 23.07.1985, ihr Ehemann am 01.04.1984 geboren. Damit sind sie eindeutig volljährig.

Weiterhin müsste sich die Klägerin gem. §§ 28 Abs. 1 S. 5, 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständlich machen können. Nach den Begriffsbestimmungen ist in § 2 Abs. 9 AufenthG geregelt, dass ein Nachweis durch Vorlage eines Sprachzertifikats nach den Anforderungen des Sprachniveaus 1 der kompetenten Sprachanwendung des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens des Europarates zu erbringen ist. Die Stufe „A 1“ GER (Zertifikat des Goethe-Instituts) beinhaltet als unterstes Sprachniveau folgende sprachliche Fähigkeiten: „Kann vertraute, alltägliche Ausdrücke und ganz einfache Sätze verstehen und verwenden, die auf die Befriedigung konkreter Bedürfnisse zielen. Kann sich und andere vorstellen und anderen Leuten Fragen zu ihrer Person stellen – z. B. wo sie wohnen, was für Leute sie kennen oder was für Dinge sie haben – und kann auf Fragen dieser Art Antwort geben. Kann sich auf einfache Art verständigen, wenn die Gesprächspartnerinnen oder Gesprächspartner langsam und deutlich sprechen und bereit sind zu helfen.“⁸Aufgrund der Vorsprache der Klägerin bei einem Mitarbeiter der Beklagten konnte dieser stattdessen feststellen, dass entsprechende Sprachkenntnisse offensichtlich nicht vorliegen, denn die Klägerin erschien am 25.3.2016 bei Herrn Schröder mit einem Dolmetscher. Sie sprach kein Wort Deutsch. Demnach liegen die erforderlichen Sprachkenntnisse nicht vor.

⁸ Entspricht Nr. 30.1.2.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum AufenthG. 

Fraglich ist, ob sich die Klägerin auf die Härtefallklausel nach § 30 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 AufenthG berufen kann. Dann müssten besondere Umstände vorliegen, weshalb die Klägerin vor der Einreise die deutsche Sprache nicht erlernen konnte. Sie meint, das Spracherfordernis sei verfassungswidrig. So weit geht das BVerwG⁹ in seinem Urteil nicht, hat aber festgestellt, „dass eine verfassungskonforme Auslegung gebietet, vom Spracherwerb abzusehen, wenn Bemühungen um den Spracherwerb im Einzelfall nicht möglich, nicht zumutbar oder innerhalb eines Jahres nicht erfolgreich sind“. Das hat die Einführung der vorgenannten Härteklausel nach sich gezogen. Die Klägerin trägt allerdings nicht substantiiert vor, weshalb entsprechende Bemühungen unmöglich oder aber zumindest unzumutbar gewesen seien. Folglich greift die Härtefallklausel nicht. Die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis liegen nicht vor.

Urteil vom 04.09.2012

Ergebnis: Die begehrte Aufenthaltserlaubnis kann nicht materiell rechtmäßig erteilt werden, weil die Klägerin die notwendigen Sprachkenntnisse nicht besitzt. Sie hat keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis, weshalb der Antrag abzulehnen ist.

Aus gutachtentechnischer Sicht muss die Prüfung an dieser Stelle beendet werden. Indes ist es aus taktischen Gründen sinnvoll, die Argumentation gegenüber der Klägerin im Prozess auf weitere Grundlagen zu stellen.

Es könnten auch Versagungsgründe nach § 27 AufenthG vorliegen. Das wäre z.B. dann der Fall, wenn gem. § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG die Eheschließung nicht wirksam wäre. Eine in Dänemark geschlossene Ehe ist ausländerrechtlich auch dann beachtlich, wenn sich der Partner zur Zeit der Trauung nicht rechtmäßig dort aufgehalten hat.¹⁰Dass darüber hinaus nur eine Scheinehe beabsichtigt war, ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. Demnach ist die Ehe wirksam. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zur Eingehung der Ehe genö- tigt wurde und damit ein Versagungsgrund nach § 27 Abs. 1 a Nr. 2 AufenthG vorliegt, ergeben sich ebenfalls nicht aus dem Sachverhalt.

¹⁰ C 12.12. 10 Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage Baden-Baden 2016, § 27 Rdnr. 18.

Weiterhin müssten die Eheleute nach § 27 Abs. 1 AufenthG eine familiäre  Lebensgemeinschaft herstellen. Diese wird in der Regel in einer gemeinsamen Wohnung geführt.¹¹Die Klägerin hat ihre Klage unter der ladungsfähigen Adresse Badenstedter Str. 12, 30455 Hannover eingereicht. Das ist der Wohnort des Ehemanns. Demnach ist davon auszugehen, dass sie dort mit ihm wohnt. Versagungsgründe aus § 27 AufenthG liegen nicht vor.

¹¹ Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage Baden-Baden 2016, § 27 Rdnr. 22. 

Überdies könnten die allgemeinen Voraussetzungen nach § 5 AufenthG nicht vorliegen. In Absatz 1 sind vier kumulative Voraussetzungen genannt, von denen unter Umständen die Nr. 2 nicht erfüllt sein könnte. Danach darf kein Ausweisungsinteresse bestehen. Dies könnte entsprechend dem Grundgedanken des § 53 Abs. 1 AufenthG vorliegen, wenn das Verhalten des Antragstellers die Prognose künftigen normwidrigen Verhaltens rechtfertigt.¹²Nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 a AufenthG wiegt ein Ausweisungsinteresse schwer, wenn der Aus- länder u.a. falsche Angaben zur Erlangung eines Schengen-Visums gemacht hat. Wie bereits in Teil 1 der Lösung ausführlich dargelegt, hatte sich die Klägerin das Visum durch arglistige Täuschung erschlichen. Bereits hierin ist also ein Versagungsgrund zu sehen.

¹² Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage Baden-Baden 2016, § 5 Rdnr. 18.

Des Weiteren setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG voraus, dass der Antragsteller mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Für einen längerfristigen Aufenthalt, wie ihn die Klägerin nach der Eheschließung offensichtlich beabsichtigt, ist indes gem. § 6 Abs. 3 S. 1 AufenthG ein nationales Visum erforderlich, d.h. es ist grundsätzlich vor der Einreise bei einer deutschen Auslandsvertretung ein Visum einzuholen. Das war hier nicht der Fall. Somit fehlt es an einer weiteren Erteilungsvoraussetzung. Dem Einwand des Anwalts, die Beschaffung des erforderlichen Visums sei für seine Mandantin unzumutbar, ist nicht zu folgen, denn es ist ihr jederzeit möglich, in ihr Heimatland zurückzureisen und dort bei der deutschen Botschaft das erforderliche Visum zu beantragen. Dies ist nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden wie es beispielsweise bei Schwangerschaft, Krankheit, Nichtbestehen regulärer Reisverbindungen oder Reisen durch gefährliche Drittstaaten der Fall wäre.¹³ Dafür ergeben sich hier keine Anhaltspunkte.

¹³ Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage Baden-Baden 2016, § 5 Rdnr. 38.

Ergebnis: Es liegen weitere Versagungsgründe vor, sodass die begehrte Aufenthaltserlaubnis unter keinem denkbaren Gesichtspunkt materiell rechtmäßig erteilt werden kann.

  1. Zusammenfassender Vorschlag

Es ist eine Klageerwiderung zu verfassen, in der beantragt wird, die Klage abzuweisen. Die VwGO enthält keine Anforderungen an das Abfassen einer Klageerwiderung, indes bietet es sich an, sie getreu den Maßstäben für die Klage zu entwerfen. Das bedeutet, dass sie

  • schriftlich an das Gericht verfasst und mit Abschriften für alle Beteiligten versehen wird (analog § 81 VwGO),
  • den Kläger, den Beklagten und den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnet (analog § 82 Abs. 1 S. 1 VwGO),
  • einen konkreten Antrag enthält (analog § 82 Abs. 1 S. 2 VwGO), hier also den der Klageabweisung,
  • die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angibt (analog § 82 Abs. 1 S. 3 VwGO) und
  • nach § 99 Abs. 1 S. 1 VwGO den Verwaltungsvorgang im Original beigefügt.
  1. Allgemeine Hinweise

In Niedersachsen nehmen nach § 2 Nr. 1 AllgZustVO-Kom die Landkreise die Aufgaben der Ausländerbehörden wahr.

Bremen: § 1 VO Zust. Verwaltungsbehörden nach AufenthG, zuständige Ausländerbehörde nach § 71 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes ist für die Stadtgemeinde Bremen das Stadtamt und für die Stadtgemeinde Bremerhaven der Magistrat der Stadt Bremerhaven.

Hamburg: § 1 Abs. 1 AOZustAA, Einwohner-Zentralamt (EZA) ist für Einreiseangelegenheiten von ausländischen Staatsangehörigen, für die aufenthaltsrechtlichen Angelegenheiten von Asylbewerbern und (Bürgerkriegs-)Flüchtlingen sowie für den Erlass von Ausweisungsverfügungen, die Einbürgerung ausländischer Staatsangehöriger und die Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zuständig (Zentrale Ausländerbehörde). Bezirksämter: nehmen alle anderen ausländerbehördlichen Aufgaben (bspw. die Erteilung bzw. die Verlängerung von Aufenthaltsgenehmigungen) wahr.

Hessen: § 1 AuslZustVO, in Landkreisen und kreisfreien Städten nehmen die Kreisordnungsbehörden die Aufgaben der Ausländerbehörde wahr, in kreisangehörigen Gemeinden mit mehr als 50.000 Einwohnern nehmen die Aufgaben den örtlichen Ordnungsbehörden wahr.

MV: § 1 ZuwZLVO M-V, Ausländerbehörden nach § 71 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes sind: das Ministerium für Inneres und Sport, das für Asyl- und Flüchtlingsangelegenheiten zuständige Landesamt für innere Verwaltung (Landesamt) als zentrale Ausländerbehörde, die Landräte der Landkreise und die Oberbürgermeister der kreisfreien Städte als kommunale Ausländerbehörden, sofern die Unterbringung des Ausländers nicht in einer Aufnahmeeinrichtung des Landes erfolgt.

NRW: § 1 ZustVO, zuständig sind nach Nr.1 die Ordnungsbehörden der Kreise, soweit nicht die örtlichen Ordnungsbehörden oder die Zentralen Ausländerbehörden zuständig sind. Zuständig sind nach Nr.2 die örtlichen Ordnungsbehörden der großen angehörigen Städte und der kreisfreien Städte, soweit nicht die zentralen Ausländerbehörden zuständig sind. Zuständig sind nach Nr.3 die Kreisordnungsbehörden der Städte Bielefeld, Dortmund und Köln als Zentrale Ausländerbehörde (ZAB) im Rahmen der ihnen gesondert übertragenen Aufgaben.

Rheinland-Pfalz: § 1 LandesaufnahmeG, zuständig sind die Landkreise, die kreisfreien und großen kreisangehörigen Städte, die verbandsfreien Gemeinden, die Verbands- und die Ortsgemeinden.

Saarland: § 1 Saarländische AufenthVO, Ausländerbehörde i. S. d. § 71 Abs. 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes ist das Landesverwaltungsamt.

Sachsen: § 3 I Nr. 6 Sächs AAZVO, Landesdirektion Sachsen ist als Zentrale Ausländerbehörde im gesamten Freistaat Sachsen sachlich zuständig u.a. nach Nr. 6 für ausländerrechtlichen Maßnahmen und Entscheidungen.

Sachsen-Anhalt: § 1 I Nr. 13 AllgZustVO-Kom, die Landkreise und kreisfreien Städte sind u.a. gem. Nr. 13 zuständig für aufenthalts- und passrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen der Ausländerbehörde i. S. d. § 71 Abs. 1 Satz 1 des AufenthG.

Schleswig-Holstein: § 3 AuslaufnVO, Ausländerbehörden i. S. d. § 71 Abs. 1 1 des AufenthG sind die Landrätinnen/Landräte für die Kreise und die Bürgermeisterinnen/Bürgermeister für die kreisfreien Städte als Kreisordnungsbehörden, soweit in den Abs. 2 und 3 nichts Abweichendes geregelt ist.

Thüringen: § 3 ZustVO Th, Ausländerbeh. i. S. d. § 71 Abs. 1 1 AufenthG sind gem. § 3 Abs. 1 ZustVO Th die Landkreise und kreisfreien Städte jeweils im übertragenen Wirkungskreis sowie das Landesverwaltungsamt. Sachlich zuständig sind gem. § 3 II ZustVO Th die Landkreise und kreisfreien Städte, soweit nichts anderes bestimmt ist.

  1. Zur Vertiefung

Beschluss des Verwaltungsgerichts Göttingen vom 17.08.2011 – 2 A 182/11 Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29.09.2011 – 13. Senat Uwe Berlit, aktuelle Rechtsprechung zum Aufenthaltsrecht, NVwZ 2017, 367 Kay Hailbronner, Asyl- und Ausländerrecht, 4. Auflage Stuttgart 2017, insbesondere der Aufenthalt aus familiären Gründen, S. 210 ff, 222

Mit Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis entsteht die Ausreiseverpflichtung kraft Gesetzes. Es bedarf mithin keines zusätzlichen Verwaltungsakts durch die Ausländerbehörde. Dies ergibt sich aus § 50 Abs. 1 AufenthG. In der Regel gibt die Behörde dem Ausländer jedoch einen Hinweis und fordert ihn auf, die Bundesrepublik unverzüglich oder in einer ihm gesetzten Frist von sieben bis 30 Tagen (§ 59 Abs.1 S. 1 AufenthG) freiwillig zu verlassen nach § 50 Abs. 2 AufenthG.

Reist der Ausländer nicht freiwillig innerhalb der gesetzten Frist aus, kann die Ausreiseverpflichtung in Form der Abschiebung vollstreckt