a) Kalender-Auszug

März 2025

April 2025

b) Zeitschiene¹

Hinweis: Die Erstellung einer Zeitschiene dient der Strukturierung des Sachverhalts und hilft u. a. bei der Prüfung von Fristen.

¹ Die Erstellung einer sog. Zeitschiene dient der Strukturierung eines Sachverhalts. Gerade bei umfangreichen Sachverhaltsvorgaben bietet eine derartige
Übersicht einen schnellen Überblick über den Sachgegenstand und mögliche
Probleme (z.B. Einhalten der Widerspruchsfrist)

c) Gutachten

Lösungsskizze:

A. Vorprüfung

Mit Schreiben der Rechtsanwältin Petra Niehaus vom 22.4.2025 legt sie, im Namen ihrer Mandantin S. Gehrken, ausdrücklich Widerspruch gegen die Nebenbestimmung 2.1 ein. Dem Schreiben ist zudem eindeutig zu entnehmen, dass sich der förmliche Rechtsbehelf allein auf die Überprüfung der Nebenbestimmung beschränkt. Ziel des Widerspruchs ist es, dass diese Nebenbestimmung aufgehoben wird.²

B. Erfolgsaussichten des Widerspruchs

Der Widerspruch hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist.³

C. Zulässigkeit des Widerspruchs

Der Widerspruch ist zulässig, wenn er alle formellen Voraussetzungen erfüllt, die nach §§ 68 ff. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) für diesen förmlichen Rechtsbehelf (§ 1 Abs. 1 Nds. Verwaltungsverfahrensgesetz [NVwVfG⁴ ] i.V.m. § 79 Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVfG]) erfüllt sind. Im Rahmen einer problemorientierten Bearbeitung der Zulässigkeit des Widerspruchs sind lediglich die Punkte

• Statthaftigkeit des Widerspruchs und
• ordnungsgemäße Widerspruchseinlegung

erörterungsbedürftig.

1. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Zu klären ist zunächst, ob der Widerspruch der gesetzlich vorgesehene Rechtsbehelf ist. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist vor Erhebung einer Anfechtungsklage regelmäßig die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren zu überprüfen. Mit der Anfechtungsklage wird nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO die Aufhebung des strittigen Verwaltungsakts begehrt. Ziel von Frau Gehrken ist es, dass die Regelung, wonach sie verpflichtet ist, eine sog. Wegebaulast eintragen zu lassen, aufgehoben wird. Bei der Wegebaulast könnte es sich um eine Bedingung und damit um eine Nebenbestimmung i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG handeln. Diese Nebenbestimmung ist im Bescheid ausdrücklich als (aufschiebende) Bedingung gekennzeichnet worden. Eine Bedingung liegt vor, wenn es sich um eine Bestimmung handelt, nach der der Eintritt der Vergünstigung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt. Das ist hier der Fall. Die Vergünstigung ist die erteilte Baugenehmigung. Das geforderte zukünftige Ereignis ist die Forderung nach Eintragung einer Wegebaulast. Ungewiss ist hier aber, ob es zu der geforderten Eintragung der Wegebaulast kommen wird. Damit ist Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens eine (aufschiebende) Bedingung i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO fordert aber, dass sich der Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) richtet. Für die Nebenbestimmung gilt jedoch, dass ihre Wirksamkeit von derjenigen Hauptregelung abhängig ist, der sie zugeordnet worden ist (sog. strenge Akzessorietät).⁵ Sie ist aber kein integraler Bestandteil der Hauptregelung.⁶ Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Baugenehmigung auch ohne eine Wegebaulast denkbar ist.⁷ Vielmehr entwickelt sie gegenüber der Hauptregelung eine innere Selbständigkeit.⁸ Damit sind Hauptregelung und Nebenbestimmung im logischen Sinne teilbar.⁹ Sie enthält insoweit eine eigenständige Regelung, die einem Verwaltungsakt vergleichbar ist. Damit käme in einem späteren Klageverfahren die Anfechtungsklage in Betracht.¹⁰ Eine andere Beurteilung wäre jedoch dann gegeben, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung offenkundig und von vorneherein ausscheidet.¹¹ Anhaltspunkte dafür, dass eine entsprechende atypische Fallgestaltung hier vorliegen könnte, sind nicht ersichtlich. Damit ist grundsätzlich vor Erhebung der Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen.

Der Anfechtungsklage ist aber nur dann ein Vorverfahren vorgeschaltet, wenn nicht eine Ausnahme nach § 68 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 VwGO greift. So bedarf es nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 VwGO keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren, wenn dies durch Gesetz bestimmt ist. Der Nds. Landesgesetzgeber könnte mit § 80 Abs. 1 Nds. Justizgesetz (NJG) ein entsprechendes Gesetz erlassen haben. So ist nach § 80 Abs. 1 NJG regelmäßig vor Erhebung der Anfechtungsklage ein Vorverfahren entbehrlich. Eine andere Beurteilung ist jedoch dann gegeben, wenn (u.a.) eine Ausnahme nach § 80 Abs. 5 Nr. 1, Abs. 2 NJG greifen würde. Richtet sich der Rechtsbehelf gegen eine Nebenbestimmung, wie es hier der Fall ist, so ist nach § 80 Abs. 5 Nr. 1 NJG das Vorverfahren auch dann durchzuführen, wenn sich die Nebenbestimmung unmittelbar auf einen Verwaltungsakt bezieht, der von der Ausnahme des § 80 Abs. 2 NJG erfasst würde und Gegenstand eines Vorverfahrens sein könnte. § 80 Abs. 1 NJG (Ausschluss des Vorverfahrens) gilt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4a NJG nicht für Verwaltungsakte, die nach den Vorschriften der Nds. Bauordnung (NBauO) erlassen werden. Die Frage, ob eine begehrte Baugenehmigung erteilt werden kann, beurteilt sich nach § 70 Abs. 1 NBauO. Damit würde zulässiger Rechtsbehelf gegen eine Baugenehmigung der Widerspruch sein. Somit liegen die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 Nr. 1 NJG vor. Es liegt daher eine Ausnahme von § 80 Abs. 1 NJG vor.

Da auch weitere Ausnahmen des § 68 Abs. 1 Satz 2 (Hs. 2) VwGO nicht greifen, ist vor Erhebung der Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen. Nach § 69 VwGO beginnt dieses Vorverfahren mit der Erhebung des Widerspruchs.

Damit ist der Widerspruch gesetzlich vorgesehen.

2. Ordnungsgemäße Einlegung des Widerspruchs

Der Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß erhoben worden, wenn er in der richtigen Form bei der zutreffenden Behörde fristgerecht eingelegt worden ist. Mit der Ausgangsbehörde, dem Landkreis Diepholz, wurde der Widerspruch bei der richtigen Behörde eingelegt. Zudem ist er schriftlich und damit formgerecht erhoben worden.

Fraglich ist aber, ob die Widerspruchsfrist beachtet worden ist. Der Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu erheben, sofern dem Verwaltungsakt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt worden war (§§ 70, 58 Abs. 1 VwGO). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist ordnungsgemäß, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO vorgegebenen Mindestbestandteile enthält und keine unrichtigen oder aber erschwerenden Zusätze aufweist. Von der bevollmächtigten Rechtsanwältin wird nun bestritten, dass die Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß ist. So wird gerügt, dass die notwendigen Mindestbestandteile nicht ordnungsgemäß aufgeführt worden seien. Einerseits fehle der Hinweis auf den Beginn der Widerspruchsfrist, andererseits gibt es keine Informationen über die maßgebliche Form des Rechtsbehelfs. Zudem ist mit der Forderung, den Widerspruch ausdrücklich in deutscher Sprache abzufassen, ein erschwerender und damit unzulässiger Hinweis aufgenommen worden.¹²

Zu den Mindestbestandteilen der ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung gehören nach § 58 Abs. 1 VwGO die Informationen über die Art des Rechtsbehelfs, die einzuhaltende Frist, die Behörde, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist und deren Sitz. Unstreitig enthält die Rechtsbehelfsbelehrung die notwendigen Informationen über die Art des Rechtsbehelfs, hier den Widerspruch, die maßgebliche Behörde, den Landkreis Diepholz und dessen Sitz. Auch ist die Widerspruchsfrist von einem Monat genannt worden. Fraglich ist nun, ob zur Information über die Frist auch gehört, den Widerspruchsführer über den Beginn der Frist zu unterrichten. Da § 58 Abs. 1 VwGO diesbezüglich keinen eindeutigen Normtext enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln, wie weit die Information über die Frist gezogen werden muss. Es ergibt sich jedoch aber weder aus dem Wortlaut noch dem systematischen Zusammenhang, noch der Entstehungsgeschichte des § 58 Abs. 1 VwGO eine eindeutige Antwort auf die Frage, ob die Belehrung über die Frist auch einen Hinweis auf deren Beginn enthalten muss.¹³ Auch der Begriff Frist führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem Sprachgebrauch¹⁴ bestimmt eine Frist einen abgegrenzten, bestimmten oder jedenfalls bestimmbaren Zeitraum. Dies ist im konkreten Fall ein Monat. Ein Erfordernis, zumindest das für den Fristbeginn maßgebliche Ereignis, hier die Bekanntgabe, zu benennen, lässt sich hieraus nicht ableiten. Auch eine Betrachtung nach dem Sinn und Zweck des § 58 Abs. 1 VwGO erfordert keine Belehrung über den Fristbeginn. Die Vorschrift beruht auf dem Gedanken, dass niemand aus Rechtsunkenntnis eines Rechtsbehelfs verlustig gehen soll.¹⁵ Die Information über die Monatsfrist soll eine Versäumung dieser maßgeblichen Frist verhindern. Dem Beteiligten wird so vor Augen geführt, dass ihm nicht unbegrenzt Zeit für einen Rechtsbehelf verbleibt. Der Belehrung kommt daher eine Warnfunktion zu. Diese Funktion erfüllt der Hinweis auf die Monatsfrist. Gerade im Hinblick auf die unterschiedlichen fristauslösenden Ereignisse, die abhängig sind von der gewählten Art der Bekanntgabe, ist eine konkrete Belehrung über den Fristbeginn nicht möglich und wäre im Übrigen fehleranfällig. Ein nur allgemein gehaltener Hinweis auf die in Betracht kommenden fristauslösenden Ereignisse würde für den rechtsunkundigen Adressaten keinen Gewinn bringen. Die Betrachtung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift fordert daher nicht eine Information über den Beginn der Widerspruchsfrist.¹⁶

Nicht zu den Mindestbestandteilen einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung gehört zudem die Information über die mögliche Form des Widerspruchs. So fehlt in § 58 Abs. 1 VwGO ein Verweis auf § 70 Abs. 1 VwGO.

Die vorhandene Rechtsbehelfsbelehrung weist damit die Mindestbestandteile auf und ist insoweit ordnungsgemäß.

Die Rechtsbehelfsbelehrung könnte aber auch fehlerhaft sein, weil ein erschwerender Zusatz beigefügt worden ist. So rügt die bevollmächtigte Rechtsanwältin den Hinweis, dass der Widerspruch in deutscher Sprache abzufassen sei. Grundsätzlich ist es zulässig, eine Belehrung mit ergänzenden Informationen zu versehen. Der Hinweis, dass der Widerspruch in deutscher Sprache abzufassen ist, stellt einen grundsätzlich zulässigen Hinweis dar. § 23 Abs. 1 VwVfG bestimmt, dass die Amtssprache deutsch ist. Nach § 79 VwVfG gilt diese Vorgabe auch für das Vorverfahren.¹⁷ Damit handelt es sich um einen zulässigen Hinweis. Zulässige und vollständige Informationen können keine Erschwernis begründen.

Die vorhandene Rechtsbehelfsbelehrung ist damit ordnungsgemäß abgefasst worden. Für diesen Widerspruch greift daher die Monatsfrist.

Fraglich ist, ob mit dem Eingang des Widerspruchs am 23.4.2025 beim Landkreis Diepholz diese (Monats-)Frist eingehalten worden ist. Da die Ausgangsbehörde sich für die formlose Bekanntgabe der Baugenehmigung mittels einfachen Briefs durch die Post entschieden hat, ist die Bekanntgabe nach § 41 Abs. 2 VwVfG zu beurteilen. Nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, regelmäßig mit dem vierten Tag nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Eine andere Beurteilung ist nach § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG jedoch dann geboten, wenn der Verwaltungsakt nicht oder aber zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Die Aufgabe zur Post erfolgte am 19.3.2025; am übernächsten Tag (21.3.2025) übermittelte der Postbote das Dokument der Adressatin. Damit ist die Bekanntgabe innerhalb der Vier-Tages-Fiktion erfolgt. Unerheblich ist jedoch, dass die Übermittlung des schriftlichen Dokuments bereits am 21.3.2025 erfolgte. Die Bekanntgabe gilt damit mit dem vierten Tage nach Aufgabe zur Post als bewirkt und dies war der 23.3.2025. Unerheblich ist hierbei, dass es sich bei diesem um einen Sonntag handelte. Die Vier-Tages-Fiktion i.S.d. § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG stellt einen Zeitraum und keine Frist i.S.d. §§ 31 Abs. 1 VwVfG, 193 BGB dar.¹⁸ Damit erfolgte die Bekanntgabe des Verwaltungsakts am 23.3.2025.

Die Fristberechnung erfolgt nach den §§ 31 Abs. 1 VwVfG, 187 ff. BGB. Nach § 188 Abs. 2 BGB endet eine Frist, die nach Monaten zu bemessen ist, im Falle des § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, der hinsichtlich seiner Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt. Es handelt sich um eine Ereignisfrist i.S.d. § 187 Abs. 1 BGB, da für den Anfang der Frist, ein Ereignis, hier die Bekanntgabe des Verwaltungsakts am 23.3.2025, maßgeblich ist. Dass es sich bei der Widerspruchsfrist um eine Monatsfrist handelt, ist bereits vorstehend geklärt worden. Damit endet die Widerspruchsfrist mit Ablauf des Tages im nächsten Monat, der hinsichtlich der Zahl dem Ereignistag entsprach. Dies ist der 23.4.2025. Der Widerspruch ist an diesem Tag (23.4.2025) bei der richtigen Stelle eingegangen.

Damit ist der Widerspruch ordnungsgemäß eingelegt worden.

3. Zwischenergebnis

Da auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen¹⁹ vorliegen, ist der Widerspruch zulässig.

D) Begründetheit des Widerspruchs

Der Widerspruch ist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog begründet, wenn die angefochtene Nebenbestimmung rechtswidrig ist, der Hauptverwaltungsakt ohne diese Nebenbestimmung sinnvoller und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann,²⁰ der Widerspruchsführer durch die rechtswidrige Nebenbestimmung in seinen Rechten verletzt ist und es keinen Aufhebungsausschluss nach § 46 VwVfG gibt.

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung

Die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtswidrig, wenn sie dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit aus Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG)²¹ widerspricht. Das ist der Fall, wenn sie nicht auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden kann, obgleich sie eine benötigt oder aber in formeller und/oder materieller Hinsicht der Rechtsordnung widerspricht.

2. Rechtsgrundlage

Die NBauO enthält weder eine allgemeine noch im Hinblick auf die Zugänglichkeit des Baugrundstücks nach § 4 eine ausdrückliche Rechtsgrundlage zur Beifügung von Nebenbestimmungen.²² Damit kommt § 36 VwVfG als Rechtsgrundlage in Betracht. Nach § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, unter bestimmten Voraussetzungen mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Um eine derartige Fallgestaltung geht es hier, da es sich bei einer begehrten Baugenehmigung nach § 70 Abs. 1 NBauO um einen Fall der sog. gebundenen Verwaltung handelt.²³ Die Nebenbestimmung dient der Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen.

Damit ist § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG die hier maßgebliche Rechtsgrundlage.²⁴

3. Formelle Rechtswidrigkeit

Die Nebenbestimmung ist rechtswidrig, wenn sie von der unzuständigen Behörde und/oder unter Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften erlassen worden wäre.

3.1 Zuständigkeit

Der Landkreis Diepholz ist als untere Bauaufsichtsbehörde nach den §§ 57 Abs. 1, 58 Abs. 2 NBauO sachlich und nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG örtlich für den Erlass der Baugenehmigung zuständig. Da sich die Nebenbestimmung unmittelbar auf die Hauptregelung (Baugenehmigung) bezieht, ist der Landkreis auch für die Beifügung von Nebenbestimmungen zuständig.

3.2 Verfahren

Im Hinblick auf den Bearbeitungshinweis 4 ist von einem ordnungsgemäßen Verfahren auszugehen, sodass mögliche Ausführungen hier entbehrlich sind.

3.3 Form

Zwar formuliert die NBauO keine ausdrücklichen Vorgaben für die Form möglicher Nebenbestimmungen, doch sieht § 70 Abs. 1 Satz 2 NBauO vor, dass die Baugenehmigung nur schriftlich oder elektronisch erlassen werden darf. Im vorliegenden Fall hat sich der Landkreis für die Schriftform entschieden, wie sich aus dem Hinweis, wann der Postbote das Schreiben in den Empfängerbriefkasten eingeworfen hat (Bearbeitungshinweis Nr. 3), ergibt. Aus dem anliegenden Dokument ergibt sich, dass es ein einheitliches Schreiben (Genehmigung mit Nebenbestimmungen) gibt.

Ausführungen zum Begründungsgebot²⁵ sind – im Hinblick auf die Sachverhaltsvorgaben – entbehrlich.

3.4 Zwischenergebnis

Die Beifügung der Baugenehmigung ist formell rechtmäßig erfolgt.

4. Materielle Rechtswidrigkeit

Die Beifügung der Nebenbestimmung war rechtswidrig, wenn entweder die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage nicht vorlagen oder aber eine unzulässige Rechtsfolge gezogen wurde.

4.1 Tatbestandliche Voraussetzungen

Nach § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden.

Bei der Baugenehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG. Frau Gehrken hat einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt, wenn die Behörde verpflichtet ist, bei erfülltem Tatbestand der maßgeblichen Rechtsgrundlage, zwingend die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge zu ziehen (sog. gebundene Verwaltung). Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 NBauO ist die begehrte Baugenehmigung zu erteilen, wenn die Baumaßnahme, soweit sie genehmigungsbedürftig und soweit eine Prüfung erforderlich ist, dem öffentlichen Baurecht entspricht. Damit hat Frau Gehrken einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 NBauO vorliegen. Hier ist allein prüfungsbedürftig, ob das Bauvorhaben den Vorgaben des öffentlichen Baurechts entspricht.

Fraglich ist nun, ob die Wegebaulast dazu dient, sicherzustellen, dass das geplante Bauvorhaben dem öffentlichen Baurecht entspricht. Nach § 2 Abs. 17 NBauO zählen zum Öffentlichen Baurecht u.a. die Vorschriften dieses Gesetzes und damit auch die Vorgaben des § 4 NBauO.

Nach § 4 Abs. 1 NBauO²⁶ muss das Baugrundstück so an einer mit Kraftfahrzeugen befahrbaren öffentlichen Straße/Verkehrsfläche liegen oder einen Zugang zu ihr haben, dass der von der baulichen Anlage ausgehende Zu- und Abgangsverkehr und der für den Brandschutz erforderliche Einsatz von Feuerlösch- und Rettungsgeräten jederzeit ordnungsgemäß und ungehindert möglich sind. An dieser Zugänglichkeit²⁷ des Baugrundstücks von Frau Gehrken zur Straße Im Felde fehlt es. Bei dem Baugrundstück handelt es sich um ein sog. Hinterliegergrundstück, das nicht unmittelbar an die Straße Im Felde angrenzt. Insoweit entspricht das Bauvorhaben nicht den Vorgaben des § 4 Abs. 1 NBauO.

Nun eröffnet § 4 Abs. 2 NBauO den Bauwilligen die Möglichkeit, unterschiedliche Rechtsinstitute zu nutzen, um eine Absicherung der Zugänglichkeit sog. Hinterliegergrundstücke zu ermöglichen. So kann die Zugänglichkeit des Baugrundstücks über Flächen, die nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, durch eine entsprechende (Wege- ) Baulast oder durch Miteigentum gesichert werden.²⁸ Bisher wurde weder eine sog. Wegebaulast eingetragen, noch hat Frau Gehrken ein Miteigentumsanteil an dem anderen Grundstück erworben, um die Zugänglichkeit des Baugrundstücks an eine öffentliche Straße zu sichern.

Da das Bauvorhaben von Frau Gehrken dem Öffentlichen Baurecht widerspricht, geht es darum, durch Anordnung einer Nebenbestimmung die gesetzlichen Voraussetzungen des (Haupt-)Verwaltungsakts, hier die Baugenehmigung, zu erfüllen. Damit ist der Tatbestand des § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG erfüllt.

4.2 Rechtsfolge

Die Rechtsfolge des § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG sieht vor, dass die Behörde den Verwaltungsakt, hier die Baugenehmigung, mit Nebenbestimmungen versehen kann. Es steht im Ermessen der zuständigen Behörde („darf … versehen werden“), ob sie die Baugenehmigung mit einer Nebenbestimmung versehen will, die sicherstellen soll, dass die (gesetzlichen) Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen.²⁹ Die Ermessensausübung hat sich an § 40 VwVfG zu orientieren.

Die Behörde übt nach § 40 VwVfG das ihr eingeräumte Ermessen dann ordnungsgemäß aus, wenn sie den Zweck der Ermächtigung berücksichtigt und die gesetzlichen Grenzen eingehalten hat.

Zweck des § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG ist es, durch Beifügung einer Nebenbestimmung fehlende Genehmigungsvoraussetzungen auszuräumen und damit die Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts zu schaffen. Dieser Zweck wird mit der aufschiebenden Bedingung, wonach mit der Bauausführung erst begonnen werden darf, wenn die Wegebaulast eingetragen worden ist, erreicht. Nach § 36 Abs.3 VwVfG darf die Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsakts, hier der Baugenehmigung, nicht zuwiderlaufen. Das ist hier der Fall. Der Zweckzusammenhang³⁰ zwischen der Bedingung einerseits und der Baugenehmigung andererseits ist gegeben, da ohne diese Nebenbestimmung die begehrte Genehmigung hätte versagt werden müssen.

Die gesetzlichen Grenzen werden hier eingehalten, wenn die Vorgaben des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit³¹ beachtet worden sind. Danach muss die Beifügung der Nebenbestimmung (aufschiebende Bedingung) geeignet, erforderlich und angemessen sein. Die Nebenbestimmung ist geeignet, wenn mit ihr der Zweck erreicht oder aber zumindest gefördert wird. Durch diese Nebenbestimmung wird erreicht, dass fehlende Genehmigungsvoraussetzungen, hier die Zugänglichkeit zu einer öffentlichen Straße, sichergestellt werden. Die Beifügung der Nebenbestimmung ist daher geeignet.

Die Beifügung der Nebenbestimmung wäre dann erforderlich, wenn sie diejenige Regelung ist, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigen wird. Die aufschiebende Bedingung wirkt sich unmittelbar auf die Wirksamkeit der Hauptregelung (Baugenehmigung) aus, da mit dem Bauvorhaben erst begonnen werden darf, wenn die Wegebaulast eingetragen worden ist. U. U. könnte aus Sicht der Antragstellerin die Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG die weniger beeinträchtigende Nebenbestimmung sein, da sie sich nicht unmittelbar auf die Wirksamkeit der Hauptregelung auswirkt. So könnte mit der Realisierung des Bauvorhabens bereits begonnen werden, obgleich es noch nicht zu einer Eintragung der Wegebaulast gekommen ist. Damit würde dann u.U. in der Örtlichkeit ein Bauvorhaben verwirklicht werden, das über keinen gesicherten unmittelbaren Anschluss an das öffentliche Straßennetz verfügt und damit dem öffentlichen Baurecht widersprechen würde. Damit ist die Auflage nicht geeignet, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung erfüllt werden.³² Eine weniger beeinträchtigende Nebenbestimmung als die aufschiebende Bedingung ist nicht ersichtlich. Die aufschiebende Bedingung ist damit auch erforderlich.

Die Beifügung der Nebenbestimmung wäre angemessen, wenn sie nicht zu einem Nachteil führen würde, der zum erstrebten Erfolg außer Verhältnis stünde. Ein erkennbares Missverhältnis würde dann vorliegen, wenn die privaten Interessen von Frau Gehrken gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen würden. Frau Gehrken führt an, dass faktisch eine Grundstückseinheit bestehe, da beide Grundstücke sich im Familienbesitz befinden und dies auch in Zukunft so sein werde. Dadurch, dass das Grundstück Im Felde Nr. 2 später der Bruder von Frau Gehrke erben werde, könne auf Dauer von einer gesicherten Überwegungsmöglichkeit ausgegangen werden. Die Einräumung eines Miteigentums scheide aus, da andernfalls das Erbe ihres Bruders in unerwünschter Weise geschmälert werden würde. Auch wird kritisiert, dass nicht auf die Möglichkeit der Eintragung einer Grunddienstbarkeit hingewiesen worden ist. Demgegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die – auch für ein Hinterliegergrundstück – die dauerhafte Anbindung an eine öffentliche Straße vorsehen. Dies dient auch der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit. Nur wenn dauerhaft die Zugänglichkeit zum Hintergrundstück zur öffentlichen Straße gewährleistet ist, können im Brandfall die erforderlichen Feuerlösch- und Rettungsgeräte ungehindert das Grundstück erreichen. Fehlt es an einer dauerhaften rechtlichen Absicherung der Zugänglichkeit des Baugrundstücks an eine öffentliche Straße, kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese faktische Zugänglichkeit eines Tages entzogen wird. Anlässe für eine derartige Entwicklung können (u.a.) der Eigentümerwechsel des vorderen Grundstücks (Im Felde 2) durch Verkauf oder Zwangsvollstreckung sein. Auch kann der aktuelle Eigentümer ein anderes Nutzungskonzept für diesen Grundstücksbereich vorsehen. Käme es zum Entzug der Zugänglichkeit, könnte die Bauaufsichtsbehörde in diesem Falle nicht gegen den Wegeeigentümer vorgehen, da dieser nicht für den ordnungsgemäßen Zustand des Bauwerks auf dem Baugrundstück verantwortlich wäre. Ein ordnungsgemäßer Zustand ließe sind dann u.U. nur durch den Abbruch des Wohngebäudes auf dem (dann) abgeschnittenen Hinterliegergrundstück erreichen.

Auch die von der Widerspruchsführerin vorgeschlagene Grunddienstbarkeit kann nicht zur Lösung des Konflikts beitragen. Zwar sieht § 4 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 NBauO die Möglichkeit der Eintragung einer Grunddienstbarkeit vor, dann muss es sich aber bei den fraglichen baulichen Anlagen um Wohngebäude der Gebäudeklassen 1 und 2 handeln. Das von Frau Gehrken geplante Wohngebäude ist aber diesen Gebäudeklassen nicht zuzuordnen, da ihr Bauvorhaben die nach § 2 Abs. 3 Nr. 1, Ziff. 1a NBauO vorgesehene (maximale) Gebäudehöhe von 7 m deutlich überschreitet.

Soweit Frau Gehrken die Voraussetzungen für die dauerhafte Zugänglichkeit ihres Baugrundstücks zu einer öffentlichen Straße nicht sicherstellen kann, kann auch das Bauvorhaben nicht verwirklicht werden. Die privaten Interessen müssen insoweit zurückstehen. Die Beifügung der Nebenbestimmung ist damit auch angemessen.

4.3 Zwischenergebnis

Die Beifügung der Nebenbestimmung war auch materiell rechtmäßig.

4.4 Keine Zweckwidrigkeit

Die rechtmäßige Beifügung der Wegebaulast war auch nicht unzweckmäßig i.S.d. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

4.5 Zwischenergebnis

Der Widerspruch ist unbegründet.

E) Entscheidungsvorschlag

1. Entscheidung

Der Widerspruch ist als zulässig, aber unbegründet zurückzuweisen. Damit ergeht nach § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO ein Widerspruchsbescheid.

2. Entscheidungszuständigkeit

Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. VwGO erlässt regelmäßig die nächsthöhere Behörde den Widerspruchsbescheid, sofern es sich nicht um eine Selbstverwaltungsangelegenheit (vgl. § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 VwGO) handelt oder aber (z.B.) durch Gesetz eine andere Bestimmung getroffen worden ist. Aus kommunaler Sicht zählen Angelegenheiten des Bauordnungsrechts zu den Aufgaben des sog. übertragenen Wirkungskreises (vgl. auch § 57 Abs. 3 NBauO). Damit scheidet eine Entscheidungszuständigkeit nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO aus. Hier könnte aber eine Entscheidungszuständigkeit nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO in Betracht kommen. Dann müsste die nächsthöhere Behörde z.B. eine oberste Landesbehörde sein. Das ist hier der Fall. Aus Sicht des Landkreises ist nächsthöhere Behörde das zuständige Ministerium; also eine oberste Landesbehörde. Damit erlässt die Ausgangsbehörde auch den Widerspruchsbescheid.

3. Beachtung (weiterer) formeller Anforderungen an den Widerspruchsbescheid

Nach § 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist der Widerspruchsbescheid zu begründen, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und zuzustellen.

4. Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides

Die Zustellung richtet sich nach den Bestimmungen des Verwaltungszustellungsgesetzes (§ 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Da Gehrken eine Rechtsanwältin bevollmächtigt hat und diese dem Landkreis eine schriftliche Vertretungsvollmacht vorlegte, hat die Widerspruchsbehörde nach § 7 Abs. 1 Satz 2 VwZG den Widerspruchsbescheid der Anwältin zuzustellen. Da eine Anwältin zu den besonders vertrauenswürdigen Personengruppen i.S.d. Zustellungsrechts zählt, kommt eine vereinfachte Zustellung nach § 5 Abs. 4 VwZG in Betracht.³³

d) Auszug aus dem Nds. VwVfG (NVwVfG)³⁴

§ 1 NVwVfG

(1) Für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes, der Kommunen und der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gelten die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes mit Ausnahme der §§ 1, 2, 61 Abs. 2, §§ 78, 94 und §§ 100 bis 101 sowie die Vorschriften dieses Gesetzes.

(2) Das Verwaltungsverfahrensgesetz und dieses Gesetz finden nur Anwendung, soweit nicht Rechtsvorschriften des Landes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten.

(3) (…)

(4) (…)

e) Auszug aus dem NJG³⁵

§ 73 NJG

(1) Die Verwaltungsgerichte haben ihren Sitz in Braunschweig, Göttingen, Hannover, Lüneburg, Oldenburg (Oldenburg), Osnabrück und Stade.

(2) Bezirke der Verwaltungsgerichte sind

(…)
3. für das Verwaltungsgericht Hannover: die Gebiete der Landkreise Diepholz, Hameln-Pyrmont, Hildesheim, Holzminden, Nienburg (Weser) und Schaumburg sowie der Region Hannover,
(…)

§ 80 NJG